אבני החושן חלק א קו

ג"כ ליישב קושיית התומים על הראנ"ח דהקשה מהא דפריך גבי מצא שובר והאשה מודה יחזיר לבעל ניחוש שמא מכרה כתובתה ומשני איתא לדשמואל דיכולה למחול ולדברי הראנ"ח עדיין קשה שמא מכרה למי שחייב הבעל ואז אינה יכולה למחול ולפמ"ש לק"מ דכבר הקשה הר"ן שמא מחויבת מדר"נ ותי' דבכתובה אין כאן שעבודא דר"נ ולפמש"כ בטעם הראנ"ח דהוא משום שעבודא דר"נ א"כ לק"מ משובר דשם לעולם יכולה למחול דאין שם שעבודא דר"נ ובלא"ה לא שייך שם דכבר גבה לעצמו כיון דהבעל אינו מחויב עדיין עכ"פ נראה פשוט דאם אחר שקנה אמר דאינו רוצה לגבות וכבר נפרע מחוב עצמו שוב ודאי הוי כגבוי ודו"ק

כז) ומחלו ללוה מחול. עיין קצה"ח הביא דיש ג' שיטות כבר הובא בש"ך ס"ק א' שיטת הרמב"ם ור"ת וכ' דיש עוד שיטה שלישית הוא שיטת הראב"ד דכ' דיכול הלוה לומר אני לא נשתעבדתי לך עיי"ש ולא הבנתי דהרי זה הוא שיטת הר"ת דשעבוד הגוף לא נמכר דודאי שעבוד נכסי יכולין למכור ורק על הלוה אין ללוקח כלום וכשנמחל ללוה פקע שעבוד נכסי ודברי הראב"ד שהביא בעה"ת דכ' דלא מהני כתיבה לגבות מהלוה בלי הרשאה הם מענין אחר ודו"ק. ומה שמתרץ הקצה"ח קושיית הגד"ת שהקשה להראב"ד דיליף דצריך הרשאה מהא דאמרינן מקרקש לי' זוזי וכותב לו שטר על שמו והקשה הגד"ת הא שם דצריך שטר ע"ש הוא כדי שלא יוכל למחול ותי' הקצה"ח דמ"מ דייק הראב"ד שפיר דאם אין צריך הרשאה וכבר קנאו למה יוכל למחול (וזה כ' הקצה"ח לשיטתו) ולא הבנתי דא"כ כל דיוק הראב"ד הוא מדיכול למחול ולמה הביא מהא דמקרקש לי' זוזי וקושיית הגד"ת כבר מתרץ התומים עיי"ש בסעיף ע"ז

כח) מיהו אין הלוקח מחויב להחזיר ללוה שטרו וי"ח הש"ך מסיק דהוי ספיקא דדינא ואם קידש אשה בנייר ספק מקודשת השע"מ כ' כיון דאינה צריכה להחזיר ממילא הוי ודאי קידושין ועוד כיון דא"צ להחזיר הוי יאוש בעלים וקנתה ביאוש ומקודשת בודאי ע"כ ותמי' לי דא"כ צא ופרנס הא דספק קרוב לה דמקודשת בספק נימא ג"כ ממ"נ אם בא החפץ ליד הבעל לא תתקדש כלל ואם בא לידה תתקדש בודאי והרבה דברים מצינו דמהני חפיסה ומקודשת מספק וכן הרבה דברים אשר לא קנתה כלל כמו יאוש גרידא ומ"מ ספק מקודשת וע"כ דבקידושין לעולם החמירו בספק וכתבתי בזה במ"א וכן מ"ש דקנתה ביאוש לא נהירא דהא קיי"ל בכל ספיקא דדינא מהני תפיסה ולא אמרינן דהוי יאוש וחבירו חוזר ותופס וא"כ ודאי נראה דהוי ספק קידושין

כט) ויש מי שחולק ואומר דאף לעצמו יכול למחול. המפורשים הקשו דבב"ק (ד' פ"ח) דאמרינן לימא חנינא לתקנת אושא מעידין אנו באיש פלוני שגירש אשתו אומדין וכו' ואם מתה יירשנה בעלה ואי ליתא לתקנת אושא תזבן לגמרי ע"כ וקשה דעדיין אינה יכולה למכור רק טוה"נ דהרי עכ"פ הבעל יורש שלה ואם תמות ימחול לעצמו עיין נתה"מ ושע"מ ולדעתי לק"מ דצ"מ אם נאמר דנצ"ב היינו קרקע והגוף בידה ואין להבעל רק פירות ומכרה הקרקע (עיין שם דהסוגיא אזיל להמ"ד דקנין פירות לאו כקנין הגוף ולכן יכולה למכור) וא"כ הרי הקרקע ברשות הלוקח ואיך ימחול הוא לעצמו וא"כ פשוט דלק"מ ואך נראה דלא איירי בקרקע דא"כ מאי שייך שם דהעדים הפסידו לה דהעידו דכבר נתן לה כתובחה והרי הקרקע הוא בעין ואדרבה הפסידו לבעל שאין לו לאכול הפירות (אף דראיתי לקצת שפירשו דאיירי בקרקע ולא נהירא) ובודאי איירי במטלטלין מ"מ נראה דלק"מ דהנה הב"ש סי' פ"ה ובשאילות יעב"ץ כתבו דנצ"ב דינם כמו פקדון והרי מבואר במהרי"ק ומהרי"ט דפקדון אינו נקנה בכומ"ס רק באגב וגם אין המפקיד יכול למחול עיין נתה"מ ס"ק ל"ח ובקצה"ח וא"כ אף היא לא היתה יכולה למחול וא"כ גם הבעל שהוא יורש אין יכול למחול לעצמו ואף שבחידושי אה"ע שם השגתי על הב"ש וכתבתי דנצ"ב אינם כפקדון רק הם ברשותו לגמרי דהוי כלוקח והוא כמו מלוה דהוי ברשותו לגמרי זה רק לפי תקנת אושא או כמו דמסיק שם אביי אם אמרו בנ"מ יאמרו בנצ"ב אבל בס"ד דנצ"ב שוה לנ"מ וגם ליתא לתקנת אושא פשוט דהוי כפקדון ואין יכולין למחול ופריך שפיר תזבן לגמרי וזה ברור

ל) עכו"ם שמכר שט"ח לישראל ומחלו אינו מחול. הנתה"מ ס"ק ל"ד הביא דהתומים הקשה נהי דהבא מכת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם היינו משום דיכול לומר לחבירו מאי הפסדתיך אבל כאן למה עדיף מכשהי' השטר ביד העכו"ם עצמו דהי' השטר מחול ותי' הנחה"מ כיון דבדיניהם א"צ כומ"ס הוי כאלו כותב בשטר משתעבדנא לכל דאתי מחמתך עיי"ש ולא הבנתי דא"כ גם בישראל נימא כיון דתקנו דיכול למכור שוב אישתעבד לכל מי שימכור ולמה יוכל למחול ולמה יגרע תיקון חז"ל מבדיניהם ואי משום דיכולין למחול שוב לא נשתעבד לכל דאתי מחמתי' א"כ גם בעכו"ם נימא דיכול למחול ולא ישתעבד גם בעיקר המכירה למה הצריכו כומ"ס דאם תקנו מכירה ממילא נשתעבד להלוקח אכן בקושיית התומים נראה דצריך לומר דלא גרע האי ישראל שקנאו מאלו קנאו עכו"ם ואי שיאמר הלוה מה הי' לך גבי דאזקתני דאולי לא הי' מוצא עכו"ם שיקנהו נראה דזה לא מיקרי היזק דמחילה לא שכיח ואדרבה אם לא הי' מוכר השטר ודאי לא הי' מוחל רק עכשיו מחל כדי להפסיד הלוקח וגם בסתימת חלון דיש לו כח העכו"ם אף דיוכל לומר אולי העכו"ם לא הי' בונה לסתום חלוני: עוד הקשה הנתה"מ בשם תשובת מהר"ם דהרי שטר אינו נקנה ואין בו מכר אם לא בכומ"ס כתיקון חז"ל וא"כ כיון דלא נקנה להישראל למה לא יוכל העכו"ם למחול ואיך שייך דיש לו זכות העכו"ם עיי"ש הנה אין תשו' מהר"ם לפני אולי הוא אותה תשובה שהביא הקצה"ח ס"ק ט' ושם מבואר דעיקר הכתיבה הוא רק לענין המוכר וא"כ תיכף כשמכר השטר כיון דבדיניהם דיינינן להו יצא מרשות המוכר ואין העכו"ם יכול לחזור וממילא קנה החוב ואולי מתרץ כן בתשו' מהר"ם כי כן פשוט

לא) י"א שאם כתב משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך. הש"ך ס"ק פ"ו הביא דברי הרשב"א שכ' והודיע הקונה להלוה שבעל השטר מכר לו וביאר הש"ך כונת הרשב"א משום דלשון ולכל דאתי מחמתך היינו שאתרצה לו והביא ג"כ מה שהקשה הרמב"ן על הראב"ד דכ' דא"י למחול כיון דכתב לו ולכל דאתי מחמתך והרי בגיטין אמר אמימר טעם של מעמ"ש דהוא משום דהוי כאומר משתעבדנא לכל דאתי מחמתך וא"כ בכל שטר ובכל מלוה נשתעבד לכל דאתי מחמתי' וא"כ איך משכחת הא דשמואל דמוכר שט"ח יכול למחול וכ' לתרץ דע"כ הא דאמר אמימר דנשתעבד לכל דאתי מחמתי' לאו כללא הוא לכל דאתי מחמתי' דהא מעמ"ש אינו בלא דעת הלוה (לשיטת הרשב"א) הלכך כי אמר אמימר נעשה וכו' היינו למי שתמחה אצלי מדעתי ופי' הש"ך כונתו ור"ל ומשכחת לה הא דשמואל בלא נתרצה ואז יכול למחול ע"כ. והנה הסברא לא נדע דנהי דהא דאמימר דאיירי בלא אמר רק דנעשה כאומר מפרשינן דהיינו בנתרצה אבל אם כתב לו בפירוש לכל דאתי מחמתך למה נימא דרצה לומר אם אתרצה ומאין הלשון משמע כן גם דבריו דחוקים בלשון הרשב"א דהרי לא אמר הרשב"א דיתרצה רק דהודיע לו ולא מלאני לבי לחלוק רק מצאתי כן בתומים ג"כ שהשיג על הש"ך וכונת הרשב"א נראה פשוט דמסתמא הי' כונתו אם יודיעו כדי שלא יפרע למלוה ואח"כ יבוא הוא ויתבענו שנית וא"כ כ''ז שלא הודיעו לא נתחייב לו ולכן יכול למחול או אולי כמ"ש התומים דודאי