אבני החושן חלק א קה

בש"מ ומ"מ יש סוברין דצריך גם הלוקח לשבע עיי"ש, עוד מצאתי בש"מ כתובות (ד' פ"ו) גבי פטרה משבועה דאמרינן שם משביע את הבאין ברשותה ופרש"י שם אם מתה וכ' הש"מ דלכן כ' רש"י אם מתה דאם לא מתה אין הבאין ברשותה צריכין לשבע דמה לי היא או שלוחה וכ' דהרבה חולקין על רש"י דאף בלא מחה נשבעין באין ברשותה דלא פטר רק אותה עיי"ש משמע דלא אמרינן בזה אי שחקא מדהוצרך טעם לרש"י וגם יש חולקין ודו"ק. ודע דמדברי בעה"ת הנ"ל נסתר גם דברי הש"ך ס"ק מ"ט דכ' דאף באם המוכר נשבע מ"מ נשבע הלוקח והרי הוי כשבועה לבטלה ואף דיעה השני' אולי יודו בזה כיון דהמוכר נשבע בברי וגם מדברי רש"י מבואר דז"א דהרי נשבע עדיף מפטרה אך בלא"ה כולם השיגו על הש"ך בזה

כא) אפי' בשבועה. עיין ש"ך ס"ק נ"ו הביא דברי הטור וש"ע אה"ע סי' ק"ה דבאומרת שנפרעה קודם המכירה אינה נאמנת והשיג ע"ז וכבר כתבתי ס"ק ט"ז דתימה לומר כן דכיון דאינה נשבעת ממילא מפסיד הלוקח ועכשיו ראיתי שהנחה"מ ס"ק כ"ו הקשה כן על ש"ע אה"ע דשם ע"כ צריכה לשבע ולמה כ' דאינה נאמנת ומתרץ דהא דאינה נאמנת היינו לענין דמהני תפיסת הלוקח ולפענ"ד צ"ע אי יהני תפיסה בלוקח שטוען שמא גם פשוט לפי הסוברין דזה גופי' מחילה הוא ודאי אף תפיסה לא מהני גם במ"ש הש"ך ס"ק נ"ב מחלוקת אם יכול לומר טעיתי פשוט דזה הוא הדין דטוען שנפרע קודם. והנה הנתה"מ מחלק בין שטר לכתובה דבשטר לעולם צריך לשלם הכל לכן נאמן שנפרע קודם אבל בכתובה נאמנת לומר שמחלה קודם דכל לגבי בעלה ודאי מחלה לכן אף באומרת שנפרעת קודם אין צריכה לשלם רק מה שקבלה לכן אינה נאמנת שנפרעה קודם במיגו דבעי מחלה דאז תצטרך לשלם הכל ע"כ ובמתכ"ח טעות פלטה קולמוסו דלפי דבריו אדרבה נאמנת שנפרעה קודם במיגו דאי בעי אמרה שמחלה קודם ופשוט בעיני דלעולם אינה נאמנת נגד עצמה דכשמכרה הודית על עצמה שהכתובה אינה פרוע גם לומר כל לגבי בעלה מחלה צ"ע בעיני דלא מצאתי כעת זה רק בכבר מכרה ותמחול לבעלה נגד הלוקח אבל אין חזקה דאשה מוחלת כתובה

והנה בישוב קושיית הרא"ש שהביא הש"ך דאיך נאמנת במיגו דמחלה הא יראה למחול דתצטרך לשלם הכל ועכשיו שאומרת שכבר נפרעה סוברת שיאמינו לה ולא תשלם רק מה שקבלה והנה הטו"ז לעיל סי' ס"ה סובר דאף אם לא יחזירו השובר אין יכולין לגבות בהשטר ואך הב"ש סובר דאין ספק שובר מוציא מידי ודאי שטר ואך נראה דאם יבוא הלוקח לגבות ממנה אין יכול לגבות רק מה שנתן דלענין שהיא תשלם אולי הוי כחיוב חדש ובפרט לפי מ''ש הש"ך דהוי ג"כ רק מדד"ג באומרת שנפרעה א"כ אין זה מיקרי ספק שובר נגד ודאי וא"כ יש לה מיגו לומר דהשובר אמת וגם אם לא תאמינו הרי מוחל וצ"ע בזה עדיין אך לפי מ"ש כאן יש לתרץ קושיות הרא"ש בפשיטות כמו שכתבתי דהלוקח בלא"ה אין יכול לגבות בלא שבועתה ואך הטעם דאינו יכול לגבות כבר כתבו כיון דנאמנת במיגו דבעי מחלה כדשמואל וא"כ הבעל לעולם פטור דמה לו בזה שאומרת דנפרעת קודם ואינה נאמנת מ"מ אין צריך לשלם בלא שבועה וזה שאמר ש"מ איתא לדשמואל דיכולה למחול וא"כ אין הלוקח גובה בלא שבועה וא"כ ממילא מחזירין את השובר ודו"ק כי הוא נאה ע"ד הפלפול

כב) וי"א דהלוקח צריך להחזיר ללוה שטרו. הטור כ' דין זה במסר ולא כתב והב"י תמה דהרי כן הדין גבי כתב ומסר נמי והש"ך ס"ק נ"ט כ' דאין חילוק קיצור הענין דבלא כתב הדין פשוט אך בכתב ללוקח קני לך פלפלו האחרונים ולפענ"ד הוא תימה דלפי מה שכלל הש"ך בכמה מקומות וכן כאן ס"ק כ"ח דהיכי דנשתעבד מדר"נ ופרע הלוה למלוה הראשון צריך לשלם שנית ורק כאן כיון דמכר לו אין המוכר חייב כלום להלוקח וא"כ נהפוך הוא דבלא כתב לי' אין כאן קנין א"כ מה שנתן הלוקח להמוכר נשתעבד הלוה להלוקח מדר"נ א"כ למה צריך הלוקח להחזיר השטר אדרבה יכוף אותו שישלם לו מה שנתן למוכר ואולי איירי ביש להמוכר לשלם דאז אין גובין מהלוה דהוי כנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח אך אף בזה צ"ע אם נכוף אותו להחזיר שטרו במקום שהוא מוחזק בו והוא ת"י ואף אם נניח זה עכ"פ נאמר דהטור לרבותא נקט מסר ולא כתב דצריך להחזיר שטרו

כג) וי"א דאם פרע הלוה למלוה לא נפטר בזה. הש"ך דחה דיעה זו לגמרי והתומים נתן לה מקום ואני בעניי בלא"ה יש לי תימה על דיעה זו דאם אין ביד המלוה כלל לקבל הפרעון א"כ איך מוריש לבניו דאמרינן דשעבוד הגוף נשאר בידו ואף יורש מוחל והרי אף כח וזכות אין יורשין בניו כמבואר בב"ב (ד' קמ"ח) ואיך יוכל להוריש דבר שאין לו בו זכות כלל ובפרט אם נאמר דיאוש מהני בחוב הרי אין לך יאוש גדול מזה בשלימא אם נאמר דאם יפרע לו הוי פרעון א"כ הזכות נשאר בידו ויוכל להוריש ודו"ק ואך בלא"ה פשוט דעיקר כדיעה ראשונה

כד) ואם אין הלוה יכול לשלם אין המוכר יכול להוציא מן הלוקח. עיין ש"ך ס"ק ס"ו תמה ובפירות דקל מוכת ברא"ש דאע"ג דשמיט ואכיל מפקינן מיני' אם לא שידע המוכר דשמיט ושתק עיי"ש. והנה בעניי לא מצאתי ברא"ש זה ובש"ס משמע התם ידע ומחיל היינו בשעת מכר דאל"כ למה קאמר בפשיטות התם ידע ובאונאה לא ידע הול"ל התם איירי בידע וע"כ נראה דמ"ש הרא"ש ידע היינו לענין לפטור הלוה דהלוקח לעולם נוטל ברשות כיון דהוי זביני אבל הלוה לא הי' לו ליתן להלוקח ומה לו בזה דיעמוד המוכר בהימנותי' ועיין סי' י"ב מ"ש בשם תה"ד לכן י"ל דודאי יכול לתבוע להלוה אבל הלוקח אינו מחויב להחזיר והי' יכול ליטול כ"ז שלא מיחה ואף דאם הלוה שילם צריך הלוקח להחזיר מסברא שכתבו בסי' נ"ח דמה לו לתפוס משלו אבל כ"ז שלא שילם אין על הלוקח חיוב חזרה כן נראה טעם דיעה זו. שוב ראיתי בס' מקצוע בתורה כ' קצת כעין סברא זו רק שדימה זה לא"י אם פרעתיך וזה צ"ע דאף בא"י אם פרעתיך באין דררא דממונא או במקום דלא הו"ל למידע אין ברור דחייב גם מ"ש דהלוקח הוי א''י אם נתחייבתי ולא הבנתי דנראה דהוא חיוב ממש ודו"ק כי קצרתי

כה) מנה יש לי בידך בשטר תניהו לשמעון במע"ש קנה שמעון. עיין ש''ך ס"ק ס"ת דאין כופין למלוה להוציא השטר ונראה אף דמבואר בסי' זה דהיכי דיש ראיית חבירו בידו חייב להראות השטר מדין עדות אפשר דשא"ה דלא מכר לו רק זכות ע"פ א"כ יכול לומר אם תרצה זכות השטר מחויב אתה ליתן יותר כפי השיווי שיש למלוה בשטר יותר ממלוה ע"פ ואפשר דאין להמלוה רק דין מלוה ע"פ עיין ש"ך כי ציינתי רק לאיזה נ"מ ועיין לעיל בסמ"ע ס"ק ל"ג ובנתה"מ ס"ק י"ח ודו"ק

כו) וחזר ומחלו ללוה. הש"ך ס"ק ע"ד הביא תשו' הראנ"ח במכר השטר למי שהי' חייב להלוה שוב אין יכול למחול דהוי כגבו והש"ך השיג עליו דכיון דקיי"ל זה גובה וזה גובה א"כ לא הוי כגבוי ע"כ וכן כ' הנתה"מ בחידושים ולפענ"ד צ"ע הרבה בזה דכמה קרקרו האחרונים לקמן סי' פ"ה למה זה גובה וזה גובה והרי נשתעבד לעצמו מדר' נתן עיין לקמן סי' פ"ו בקצה"ח ונתה''מ עכ"פ כה"ג שהלוה עצמו רוצה לפרוע למלוה הראשון מי ימחה בידו וא"כ הלוקח הי' משועבד להמוכר וכשקנה השטר קנה זכות המוכר וכבר פרע לעצמו וגבה שעבוד גופו ג"כ ולמה יוכל המוכר למחול וגם מסברא דבזה מכירת השטר דאורייתא ובזה יש