אבני החושן חלק א קד

בעת המכירה דאינו פרוע אבל ודאי דבמיגו מהימן ודברי הש"ך נכונים ועיין ס"ק שאח"ז מ"ש בזה. וכן לשון הש"ג שהביא הש"ך ס"ק ק"ט כ' שהרי בחזקת שאינו פרוע מכר לו

טז) ישלם לוי לראובן. הש"ך ס"ק ל"ו כ' בשם ה"ה דאינו נאמן לומר שנפרע קודם שמכר כדי שלא יצטרך לשלם רק דמים שקבל וכ' הש"ך הטעם דהוי כמוחל עתה ומזיקו ודבריו מחוסרים הבנה דהרי אומר שכבר נפרע ואינו מזיקו וצ"ל כונת הש"ך דכל שטר מכח חזקה דשטרי' בידי' מה בעי הוי כידוע שאינו פרוע ואם אומר שפרוע הרי הוא מזיקו עכשיו. והנה להסוברין דפרוע אינו כמחילה רק דנאמן במיגו דמחילה וכיון דעליך לומר שנפרע אין כאן חזקה יותר לומר דנפרע אח"כ מלומר דקודם נפרע אך לפי האמת דנאמן פרוע ואין אנו דנין רק בין המוכר ללוקח ואין כאן ענין חב לאחרים נראה דעיקר כמ"ש בס"ק הקודם דכיון דמכר לו הוי כמעיד על עצמו דלא הי' פרוע לכן אינו נאמן לומר שהי' פרוע בעת המכירה אכן מה שצ"ע בעיני דלעיל סי' ס' סעיף י' באם טען המוכר שלא הי' הדבר ברשותו התובע צריך להביא ראי' שהי' ברשותו ולמה לא נימא ג"כ דמסתמא כיון שמכר לו העיד על עצמו שהי' ברשותו ונראה דשא"ה דאיירי בחיוב שנתחייב ליתן י"ל דהי' דעתו ליתן אף שלא היו אז ברשותו ואין עול במכירתו אבל כאן ע"כ עליך לומר שעשה עול למכור שטר שנפרע והוי כעין גניבה בזה ודאי אמרינן דאם מוכר הרי אומר שלא נפרע ובזה יש ליישב מה שהקשו שם המפורשים מסי' ר"נ בהקנה לו מטלטלין מעכשיו ולאחר מותו והיורשים טוענין שלא היו ברשותו דאינם נאמנים ולפי הנ"ל י"ל דהתם כיון דלא התחייב א"ע רק תיכף נתן לו ומסתמא לא הבטיח על שקר ליתן דבר שאין לו. ועיין תומים שכ' דלהסוברין דפרוע לא מהימן רק במיגו דמחילה א"כ אינו נאמן לומר שנפרע קודם דאין כאן מיגו דמחיל דירא למחול שלא יצטרך לשלם הכל והעלה בצ"ע והשע"מ כ' כן לדבר פשוט ולא אבין כלל דהרי כ"ז שאינו נשבע אין הלוקח גובה והלוה אומר שפרוע והוא לעולם נאמן אף פרוע מקודם דהא יכול לטעון שעכשיו פרע וצריך לשבע משום דמצי מחיל ואף בלא טען הלוה ישבע לי הרי כתבו כל האחרונים עיין תומים סי' מ"ז דבמודה שנפרע אין שייך לחלק בין טוען השבע לי דאם לא הי' מודה הי' טוען השבע לי וא"כ אינו גובה ופשוט ובלא"ה דהא לעולם נגד הלוה נאמן במיגו דמחילה ואי דחשש שמא יצטרך לשלם הכל הרי באמת צריך לשלם ומה לו להלוה בזה ודו"ק

יז) וי"א שגם לענין קנייתו אינו נאמן. והא דאמר רבא א"צ להביא ראי' היינו להמ"ד דשטרות נקנין במסירה אבל למ"ד צריך כומ"ס צריך שיהי' הכתיבה בידו והקשה התומים מהא דפריך אביי שם מאחד מאחין שהיו השטרות יוצאות על שמו דצריך ראי' והקשה דילמא הברייתא כמ"ד דצריך כתומ"ם והתומים מתרץ דאחין א"צ כתומ"ס והביא מכאן ראי' דלא כמהרשד"ם וכבר כתבתי בס"ק ט' דאדרבה מכאן ראי' למהרשד"ם עיי"ש וקושייתו נראה דלק"מ דלשון צריך להביא ראי' משמע ודאי ראי' בעלמא ולא כומ"ס דאי ראי' היינו כומ"ס מ"ש אחין דנקט הא לענין כומ"ס אחין שוה לאחר וע"כ דאתיא כמ"ד דא"צ רק מסירה נקט אחין אף דא"צ אלא הרשאה ובפרט רבא דדייק דוקא אחין דשמטו אהדדי אבל אחר א"צ ע"כ למאן דא"צ אלא מסירה קאמר לכן אביי דלא ניחא לי' בחילוק זה עכ"פ נקט אחין לרבותא אף דא"צ הרשאה ודו"ק

יח) שטר לראי' ומסרו לאחר לא קנה. עיין מ"ש בזה לעיל ס"ק א' דמכאן ראי' דמכירת שטרות דאורייתא והי' בהעלם ממני שכן כ' כאן הקצה"ח ואך הנחה"מ כ' דכל השעבוד בשטר וכבר כתבתי שם דאין זה סברא דלמה הי' לחכמים לתקן שעבוד דכבר אשתעבד ולהפקיעו אף במלוה בשטר ואך יותר נראה דאף במלוה ע"פ הרי חזינן דלא הפקיעו לגמרי דהרי הש"ע לקמן סי' ק"ד פסק דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחר ויען כי כבר השיג בהגהות א"ב על הנחה"מ לכן אקצר

יט) הקונה מהמלוה וכו' נשבע הלוקח. עיין נחה"מ ס"ק כ"ד מדקדק דכאן נקט נשבע הלוקח ולא נקט דגם יורשי המוכר ישבעו ולקמן נקט נשבע היורש שלא פקדנו משמע דאין הלוקח צריך לשבע ומחלק דכאן דמת הלוה בחיי מלוה המוכר ואם הי' השטר ביד היורשים לא היו יכולין כלל לגבות בו (ורק הלוקח גובה משום דלקחו בחיי לוה וכמ"ש הסמ"ע ס"ק מ') פקע שעבוד הגוף מיורשי המלוה ואין יורשין כלל לכן אין צריכין לשבע וכ' עוד ביותר דאין היורשין יכולין כלל למחול כיון דאין כאן שעבוד הגוף אצלם והא דלא אמרינן דכיון דנפקע שעבוד הגוף ממילא נפקע שעביד נכסים ולא יוכל הלוקח לגבות משום דלא פקע מחמת מחילה רק משום דמת מלוה והוא כמ"ש הסמ"ע ס"ק נ"ה במת לוה עיי"ש באריכות (ועיין ס"ק שאח"ז) ובמחכ"ח כל דבריו צ"ע ואם לא היו היורשים יכולין למחול לא הוי שתקו הפוסקים וגם מנ"ל דכאן איירי במת לוה בחיי מלוה וגם החילוק לומר בין נפקע שעבוד הגוף ע"י מחילה או מיחה אין מובן ואין ענין דברי הסמ"ע ס"ק נ"ה לכאן דכונת הסמ"ע פשוט במת לוה לא שייך דנפקע שעבוד הגוף דהרי לא נפטר מתשלומין ולא אמרינן כיון דנפקע שעבוד הגוף רק היכי דנפטר מתשלומין כמו במחלו לו אבל באם נאמר דנפקע מחמת דאין המלוה יכול להוריש פשיטא דנפקע לגמרי דעיקר הענין במת לוה בחיי מלוה דאין יכול להוריש הוא משום דהוי כמו מחויב שבועה ואיל"מ כמ"ש כל המפורשים והנתה"מ סי' ק"ח וא"כ גם הלוקח לא יגבה בו אבל כאן דבאמת הלוקח גובה מסתמא יש שעבוד הגוף כמ"ש הנתה"מ בעצמו בשם התומים דהרי יורשי הלוה חייבין לשלם משום דהי' שעבוד הגוף על הלוה א"כ לא נקרא פקע שעבוד הגוף דהרי אמרינן דלא נפרע ואין זה כבעלמא דאין מוריש שבועה ואך אם באנו להצדיק דקדוק דהנחה"מ ולומר דכאן אין היורשין צריכין לשבע הי' נראה טעם אחר דהרי הא דאמרו חז"ל הבא לפרע מנכסי יתומים אין נפרעין רק בשבועה הוא רק שהפריזו על המדה דהרי טוענין שמא כמ"ש הש''מ פ' הכותב דגזרו ואמרו הבא לפרע מנכסי יתומים וכו' וזה כשהיתומים באין לגבות ולא כשכבר מכרו אביהם א"צ לשבע נגד טענת שמא ודי שבועת הלוקח אכן כ"ז לדקדוק של הנתה"מ אכן אשתמט לי' דברי הב"ח דלא הביאו כלל ובפירוש כ' הב"ח דגם כאן צריכין היורשין לשבע ומה שלא הזכיר הטור זה דסתם שטר איירי ביש נאמנות לו וליורשיו ונראה דודאי אם הי' רואה דברי הב"ח לא הי' חולק עליו

כ) ישבע היורש שלא פקדנו. כבר כתבתי בס"ק הסמוך דהנחה"מ מדקדק מדלא כ' כאן דאף הלוקח נשבע משמע דכאן אין הלוקח צריך לשבע והטעם דיכול להחזיר השטר ליורשים ויגבו בלי שבועת הלוקח ויכול לומר אי שתקח ואי לא מהדרנא שטרא והנה אין טעמו מוכרת דלא אמרינן אי שתקת רק כשהלוה מעביר עליו הדרך או דיהי' לו רעותא בחזרת השטר אבל כאן הרי אין יורשי המוכר נשבעין רק שלא פקדנו ואולי הלוקח יודע שנפרע א"כ יש עליו חיוב כמו על היורשים אך כבר הובא שני דיעות בזה בב"י בשם בעה"ת וכ' טעם האומרים דאין הלוקח אריך לשבע דהוי כמו שבועה לבטלה דסתמא כיון שמכר לו אמר לו שאינו פרוע וצריך לומר דהא דבמת לוה צריך הלוקח לשבע צריך לומר דהוא גזירה מוחלטת כמו שאמר אבא שאול פ' הכותב אבל מה אעשה שאמרו חכמים הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ועיין שם במפורשים