אבני החושן חלק א קג

בעינן כתיבה דחה הש"ך דכי עדיף הפקר מאמר קני לך והקשה הקצה"ח דודאי הפקר עדיף דאינו יכול לחזור ואמר יכול לחזור ע"כ ולא הבנתי קושייתו דכונת הש"ך דבנותן לא' מטלטלין ואמר לו יהא שלך ודאי קנה וכאן דמסר לו השטר אם אמר קני לך לא מהני איך יועיל הפקר וכי הפקר עדיף מנותן להמוחזק וגם למה לא מהני אמירה משום דמלוה אין יכולין להקנות דאינו ברשותו כמ"ש הסמ"ע לעיל וא"כ אף הפקר אין יכולין להפקיר מה שאינו ברשותו ופשוט ודו"ק

יא) הזוכה בשטר הפקר. הש"ך תמה על הסמ"ג שכתב לאפוקי שטר דנכסי הגר שאם משכו לא קנה החוב משום מאן מסר לו דלקני ותמה דהא כבר זכה הלוה וגם אין לו כתיבה וכ' דמשכחת שטר שיש לו על עכו"ם וכתוב ג"כ לכל המוציאו דא"צ כתיבה וסיים הש"ך לפי מ"ש דהגבהה ג"כ קונה א"כ באמת קנה הזוכה דבהגבהה א"צ דעת אחרת ע"כ והקצה"ח חולק עליו וכ' וז"ל דאף הרמב"ן דסובר דמהני הגבהה מ"מ זה רק כמו מסירה ובעי דעת אחרת דהא סובר דלא שייך משיכה בשטרות ולהכי תקנו מסירה והעתקנו דברי הרמב"ן בס"ק ח' וכ"כ הרמב"ן בפ' הספינה וז"ל ואפ"ה במסירה שאין משיכה והגבהה משמשת בהן ע"כ וחימה בעיני דבס"ק ח' העתיק דברי הרמב"ן להיפוך דלכן מהני מסירה שהוא קנין גרוע משום דאף הגבהה לא מועיל לשעבוד לכן אף מסירה מהני וכ"ש הגבהה עיי"ש וכן בפ' הספינה ע"כ ג"כ כונתו כן דאין הגבהה ומשיכה משמשת בהן היינו דאין נמשך השעבוד עם הגבהה לכן מהני קנין גרוע דהיינו מסירה א"כ אין לדקדק ברשות מי הוא וזה ברור גם מה שהביא הקצה"ח ראי' מפ' שור שנגח דאמר מאן דמחזיק בשטרא ובארעא הא לא אחזיק אף השטר נמי לא קנה א"ד דעתי' אניירא והתם ע"כ במשך ומ"מ לא קנה ארעא ע"כ ודבריו תמוהים דכי כ' הש"ך דע"י הגבהת השטר קנה הקרקע וכן התם הא הקרקע הפקר ומאן מקנה לי' ואיך ס"ד דיזכה ע"י השטר ופשוט

אך בזה דברי הש"ך תמוהים כמו שתמה התומים דכי עכו"ם לא זכה בהחוב במיתת הגר ואי דמותר להטעותו מ"מ למה לא יוכל לזכות אחר בו ולהטעותו ואיך זכה ע"י השטר שרק הוא יגבה עי"ש. והנה ודאי כונת הש"ך דאין אתר יכול לתפוס השטר ולתבוע בו העכו"ם דהזוכה זכה בכל זכות השטר אף זכות זה להטעות בו ודקדק בלשונו שאין ישראל אחר יכול לתבוע העכו"ם באותן שטרות אך גם זה ודאי תימה דאף לדעת הסמ"ג דאמר דאין זוכה בהשטר משום דלא הי' דעת אחרת מקנה מ"מ ודאי מה ששוה השטר להטעות בו קנה ואין צריך מסירה לזה ובשרף לו השטר נראה ודאי דפטור דאין זה ממון השוה לכל העולם ורק כשור הנסקל דיכול לפטור עצמו וכן מבואר לקמן סי' ע"ו ודו"ק

יב) שחבירו הפקיר שטרו. הקצה"ח ס"ק י"א חידש דאם הפקיר השטר עם השעבוד והדין בהפקר שכל שלשה ימים כ"ז שלא זכה בו אחר יכול לחזור א"כ הזוכה בשטר גובה מן הלוה כיון דהוא תוך ג' ועדיין לא זכה הלוה עיי"ש ודבריו תמוהין דהא הלוה קודם להשעבוד וכמו שזה זכה בשטר זכה הלוה עוד קודם בהחוב וכי כיון דהשעבוד תלוי בשטר אין הלוה זוכה במה שהוא מוחזק ופשוט

יג) וי"א דשטר אינו נקנה באגב. הפוסקים אלו הוכיחו זה מב"מ (ד' כ') דאמר אביי אפי' תימא ליתא לדשמואל (והא דמחזירין השובר ולא חיישינן שמא מכרה כתובתה) והכא בשטר כתובה יוצא מת"י וקשה דניחוש שמא מכרה באגב וע"כ דאין שטר נקנה באגב ע"כ וקשה לי דאיך ניחוש שמא מכרה הא בידה להחזיר הכתובה לבעל אף דלעיל סי' ס"ה כ' התומים דאם יש ביד הלוקח שטר של קני לך גובה בו כבר תמהתי שם בס"ק ט' עליו דכי צריך הלוה לידע שמכר ומה יעשה הלוה שהוא נותן לו את השטר ומוכרח לפרוע לו ולא גרע ממוסר השטר לשליח אם הוא באופן שיוכל לגבות. שוב מצאתי בש"מ בשם הריטב"א שתי' לקושיית הפוסקים הנ"ל דכיון דהשטר בידה אף אם מכרה נאמנת כמו שליש שהשטר יוצא מת"י וזה ראי' לדברינו דאף ביש בידו כתובה אינו גובה ואך נראה דהם פירשו דע"כ איירי שאין השובר רק במקצת הכתובה דאל"כ למה לי' השובר תחזיר הכתובה וא"כ אינה יכולה להחזיר הכתובה

יד) ואם יש ראי' שמכר ומ"מ אינו רוצה לשבע חייב לשלם. התומים כ' דכיון דאינו רוצה לשבע אמרינן דודאי פרע לו הלוקח דאם לא כן הי' מברר בשבועה שלא עשה עול למכור שטר פרוע אבל אי הוי ידעינן שלא נפרע אינו חייב משום דאינו רוצה לשבע דלא הוי רק כובש עדותו וכ' דלפ"ז באין ראי' שמכר ורק דמודה שמכר ומ"מ אין רוצה לשבע פטור כיון דלא הוי רק כובש עדותו ונאמן נגד הלוקח שלא נפרע מיגו דהי' אומר שלא מכר ואח"כ דחה זה דאם הי' אומר שלא מכר הי' צריך לשבע א"כ באומר שלא נפרע דאינו נאמן רק במיגו צריך ג"כ לשבע וממילא אם נשבע שלא נפרע גובה הלוקח ומכח זה יצא לדון דאם מת המוכר אח"כ אין הלוקח גובה מיורשי המוכר דהרי הי' לו מיגו ולא הי' מחויב רק היסת נגד הלוקח והמחויב היסת ומת אין היורשין חייבין ע"כ. והנה מ"ש לדחות דעכ"פ צריך לשבע שלא נפרע פשוט לפי דבריו דמ"מ נ"מ אף בלא מת דלא נחתינן לנכסי גם נ"מ דאם ע"י שלא רצה לשבע נפסד התיב ואין יכולין לגבות מהלוה כעת יען שהלך למדה"י וכדומה מ"מ עדיין יוכל עכשיו לשבע שלא נפרע כיון דהוא רק לפטור עצמו אכן כל דבריו צ"ע לפענ"ד ומהנראה דאם רק מודה שמכר ואינו רוצה לשבע חייב לשלם וגובין מיורשיו ואין זה כובש עדותו כמו שהבין ונראה דאישתמט לי' דברי הקדמונים דאם אינו רוצה לשבע חייב לשלם מדין אחריות דודאי אדעתא דהכי מכר לו שאם לא ישבע ישלם והתומים ג"כ הלך תחילה בדרך הזה לומר דאדעתא דהכי קנאו הלוקח רק שכתב דא"כ אם אינו רוצה לשבע הוי מקח טעות ואינו מחויב לשלם רק הדמים שקבל אכן הקדמונים כתבו דהוא משום אחריות וקבל אחריות אף על השבח היינו כל מה ששוה השטר עכשיו עיין דבריהם בש"מ כתובות (ד' פ"ו) רק הריטב"א שם חולק על עיקר הדין וס"ל דאם אינו רוצה לשבע פטור ודברי הריטב"א הובא לקמן בקצה"ח ס"ק כ"א (ומ"ש בקצה"ח לתרץ קושיית הריטב"א דהקשה מ"ש מוחל דאינו חייב לשלם משום אחריות וכ' הקצה"ח דכל החשש שמא נפרע קודם שמכר עיי"ש ודבריו לא נהירין לפי מה שכתבו דצריך לשלם כל שיווי השטר ואי"ה יבואר) אך באם היורשים אינם רוצים לשבע למה ישלמו וצריך לומר דהוי קבל עליו אחריות אף אם היורשים לא ישבעו ולפ"ז בלא הניח נכסיו אין גובין מנכסי יורשים וזה כמ"ש הסמ"ע ולא כהש"ך דכ' דהוא משום דד"ג ואף מנכסי עצמם חייבים ודו"ק

טו) חייב לשלם לראובן. הש"ך ס"ק ל"ו כ' דבאין ראי' שמכר ומודה שנפרע רק טוען שנפרע קודם נאמן במיגו ואין חייב לשלם רק דמים שקבל וכן נראה וגם הנתה"מ בחידושים העתיק דברי הש"ך והתומים ראיתי שחולק על הש"ך וכ' דהוי מיגו במקום חזקה משום חזקה שלא מכר לו שטר פרוע וכ' ראי' לזה דאל"כ לעולם יש להמוכר מיגו דאי בעי נותן להלוה שובר בלא זמן וא"כ אף ביש עדים להימן במיגו וע"כ דהוי מיגו במקום חזקה ע"כ ולא הבנתי כלל דבריו דאף אם יתן שובר בלא זמן למה נימא דנפרע קודם ומאי מיגו הוא ואם היא חזקה אלימתא א"כ אף הלוה לא יהי' נאמן דפרע קודם וזה ודאי אינו ורק נראה דאם יש ראי' שמכר אינו נאמן שנפרע כיון דאמר לו