אבני החושן חלק א קב

יש ברירה ושאני בהמה דינקו תחומין אהדדי ע"כ ואי אמרינן דכל מה דנפל לחלקו מעיקרא הי' שלו א"כ נאמר דאף מה שיזיק מחלק השני הי' שלו וע"כ דברירה הוא רק דאמרינן דאם היו חולקין אתמול הי' נפל זה לחלקו לכן במה שינקו דלא שייך כן לא נאמר ברירה וא"כ בנידן דידן אף אם נאמר ברירה מ"מ י"ל דיכול למחול דהרי לא אמרינן מעיקרא הי' שלו וכ"ז כתבתי לפלפל קצת אכן ודאי אף אי אמרינן הוברר היינו כשחלקו אבל בלא כומ"ס דלא קנה א"כ לא מיקרי חלוקה וגם במה שכתבתי יש סתירות במקומות אחרים דמשמע דמעיקרא הי' שלו ואין כאן מקומו כמ"ש דאין כאן חליקה בלא כתיבה ומסירה כמ"ש הש"ך

והנה עיינתי בתשו' הרמ"א בסי' כ"ב שהביא השע"מ וז"ל שם עיקר הדבר צ"ע דאפשר דכאן לא בעינן כומ"ס דהרי הם שותפין והשטרות הס בכח כל השותפין וכל אחד יכול לגבות כל החוב וכן הדעת נוטה וכן משמע בתשו' הרא"ש שהביא הטור ס"ס ס"ו ע"כ הרי שלא החליט כלל דלא בעי כומ"ס ומ"ש דכן משמע בתשו' הרא"ש כונתו למ"ש הש"ע סעיף מ"א דאחין שחלקו שטרות ונפסד חוב של אחד מזלו גרם וע"כ בלא כומ"ס איירי דאל"כ מאי קמ"ל דאף לוקח שנפסד שטרו מפסיד הרי מבואר דא"צ כומ"ס אכן לא הביא זה לראי' ברורה דבאמת אין משם ראי' דשפיר קמ"ל דאף דהי' החלוקה ע"י כפי' וה"א דלא הפסיד מ"מ קמ"ל דמזלו גרם אבל אה"נ דהי' בכומ"ס אך יותר נראה דהתם דהי' החלוקה ע"י ב"ד כמבואר בתשו' הרא"ש והרי מבואר בש"ך סי' ק"כ דב"ד המגבין שטרות א"צ כומ"ס (וכ' שם דמ"מ יכולין למחול כיון דגבה בשומא) וא"כ ה"ה חלוקה ע"י ב"ד א"צ כומ"ס. שיב ראיתי שכן כ' התומים לקמן סעיף מ"א (והוא סובר דע"י ב"ד אף למחול אין יכולין) אך לא רצה לחלוק על תשו' הרמ"א וצ"צ עיי"ש וכבר כתבתי דהרמ"א אין מחליט דין בזה גם לא סמך כלל ע"ז דלא כ' רק בלשון קושיא אך מטעם אחר לא הי' שם המכירה קיים עיי"ש. ועיינתי בתשו' הרמ"א סי' צ"ב שהביא כאן הנתה"מ שכ' דאין יכול למחול ונראה דגם משם אין ראי' ושם הי' המעשה שהאב נתן שטר לאחד מבניו בחייו ובן השני אחר מיתת אביו מחל להלוה וכ' דאין יכול למחול דכבר נסתלק מהנכסים ונפלו לפני השני וראי' מהא דמכנסת שט"ח לבעלה דאין יכולה למחול ואמרינן משום דידו כידה ולמה אמר ידו כידה והא קיי"ל דידו עדיפא מידה רק לאשמעינן דאף במקום דרק ידו כידה דהיינו האב שמכר ליורש אחד אין היורש השני יכול למחול ועוד נראה דדוקא נקט שמואל יורש ולא יורשים דלפני שנים לא יכול למחול ל"מ קודם שחלקו דעדיין לא זכה בחלקו כמ"ש הרשב"ם דאין היורש יכול למכור ואף דלא קיי"ל כן היינו ירושה שעתיד לבוא לידו אבל כאן דלעולם לא יבוא לידו אין לו שום זכות בו אלא אפי' אם כבר חלקו ובא השטר ליד יורש אחד אין השני יכול למחול דהא אחין שחלקו לקוחות הן והוי כלוקח זכות היורש וא"כ אין יכול למחול בלא יורש חבירו דאל"כ לאשמעינן רבותא דאפי' לוקח זכות היורש יכול למחול ע"כ העתקתי דבריו בקיצור למען נראה אם דין זה שוה לכאן. והנה הראי' ממכנסת שט"ח אין ראי' כלל לכאן דהתם הבעל יש לו חלק בכל החוב אבל כאן כל שותף יש לו חצי החוב ואיך נאמר דאם יש לו יד בחצי יש לו יד בכולו ולהסוברין הטעם דשעבוד הגוף אינו נמכר ע"כ צ"ל דבעל יש לו שעבוד הגוף ג"כ אבל כאן הלוה חייב לזה חצי ולזה חצי ועיין בתוס' ב"ב (ד' נ') ושוב מצאתי בש"מ כתובות גבי מכנסת שט"ח לבעלה כ' וז"ל שניהם אין יכולין למכור ולמחול ודוקא שותפות בזה שאין כל אחד יכול לברור חלקו אבל שני שותפין שיש להם שטר וכו' ולכן נראה דהרמ"א לא כ' זה רק בנידון דידי' דלא הי' ליורש השני שום זכות בשטר וגם האריך שם באשר נסתלק ובפרט שכתב על עצמו שאם יערער אין לו חלק בירושה עיי"ש ומ"ש אח"כ ועוד נראה ג"כ פשוט מטעם דלא הי' שום זכות בשטר ומדמה את יורש הזה דלא נפל השטר בחלקו דקנה חלקו וגם השני לקח כל הזכות אף דבאמת לא הבנתי דבריו מ"ש אלא אפי' כבר חלקו דהרי השטר שנמכר לא חלקו בו וגם נראה דכ' זה דעכ"פ חצי השני אין יכול למחול דהרי מה דאמרינן לקוחות הן הוא רק מספק וגם לא ראיתי שום פוסק דמחלק בין יורש אחד לשני יורשים ולא אאריך במה שלא זכיתי להבין דבריו אך עכ"פ בשותפין נראה דמודה הרמ"א דכ"א הוי כמוכר חלקו ולא הביא ג"כ דברי הרשד"ם ועדיין יש לעיין בדבריו שם

והנה השע"מ הביא תחילה ראי' להש"ך מב"ב (ד' קע"ג) דרבא אמר שם למ"ד שטרות נקנין במסירה א"צ ראי' דלקחו ולא חיישינן שנפל ואמר רבא מנא אמינא לה דתניא אחד מהאחין שהשט"ח יוצאין על שמו צריך ראי' ודוקא אחין דשמטו מאהדדי אבל אחר א"צ ראי' וקשה דילמא ברייתא אתיא כמ"ד דשטר צריך כומ"ס ואך באחין דא"צ כומ"ס קמ"ל דצריך ראי' דאחר יש לו בידו שטר שקנאו ושטר קנין בידו אלא ע"כ דגם אחין צריך כומ"ס וא"כ ברייתא דקתני צריך ראי' ע"כ דאתיא כמ"ד א"צ ואח"כ דתה השע"מ דודאי אחין צריך כומ"ס דהא דמבואר בסי' ע"ז דשותף יכול לתבוע כל החוב דוקא שותף אבל אתין אין א' יכול לתבוע הכל לכן צריך כומ"ס ע"כ ודבריו תמוהים מכמה טעמים דהרמ"א אדרבה יליף לה מאחין שבתשובת הרא"ש וכן בסי' צ"ב באחין איירי גם לא עיין במקור הדין דסי' ע"ז דיכול לתבוע כל החוב הוא מדברי הרשב"א והרשב"א שם באחין איירי וא"כ קמה ראיות השע"מ ואך אין בידי להכריע ולא כתבתי כל הפלפול רק לפי שהתומים כפף ראשו לדברי הצ"צ דשותפין א"צ כומ"ס ולא אבין דהרי הרשד"ם כ' להיפוך ונראה כדבריו ואיך יצא עכ"פ מסד"ד ובפרט דהרמ"א לא הביא דברי מהרשד"ם ואף אם הי' חולק בפירוש הי' לנו לפסוק דהוי עכ"פ ספק ודו"ק

י) לפיכך הזוכה בשטר הפקר אינו קונה המלוה כיון דאין דעת אחרת מקנה. הכל תמהו בזה ועיין ש"ך ס"ק כ"ה דבלא"ה איך יקנה הא אין כאן כתיבה ואין לתרץ דכתב לאחד קני לך ואח"כ הפקיר השטר וזכה בו זה שכבר כתב לו דהא בעינן המסירה קודם הכתיבה והש"ך הקשה עוד ביותר דהא הלוה קונה החוב ולי נראה פשוט דמשכחת לה בהפקיר השט"ח וכתב עליו דכל מי שיזכה יקנה גם השעבוד וכבר כתבתי בס"ק ת' דבכתב על השטר סגי במוסר השטר (והש"ך דלא תי' כן לשיטתו עיי"ש) ואך הי' נראה לכאורה כיון דלא אמרינן ברירה איך יכול להקנות למי שיזכה בו כבר מתורץ במ"ש האחרונים לעיל סי' ס' דדבר שהקנין יהי' כשיתברר אמרינן ברירה וגם אם הוי תלוי בברירה מהני תפיסה אם יתפוס מהלוה כיון דספק הוא אי יש ברירה כעת ראיתי בתומים ס"ק י"ב כ' ג"כ כמ"ש לעיל ס"ק ת' דמסעיף ג' מוכת דמהני כאחת והיינו מטעם דבעת המסירה של השטר שכתוב בו קני לך אז חל הכתיבה ואח"כ כ' דמ"מ יקדים המסירה כמ"ש הש"ך דאי אפשר לצמצם וזה תימה דהא יכול למסור שני השטרות ביחד כמ"ש שם. ובמ"ש דהפקיר למי שיביא השטר יזכה בהשעבוד לכאורה יש לעיין דלא הוי הפקר כשמיטה כיון דלא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה ואך הרי ביאוש כתבו ג"כ דלא זכה עד דאתי לרשותי' ועיין בקצה"ח

והנה הי' נראה לתרץ קושיא הנ"ל דלא הפקיר רק השטר ואחר שזכה בו אחד כ' לו קני לך ורק מצאתי כי קדמני התומים ופקפק דאולי כה"ג אין כאן כתיבה כיון דנפקע השטר וזה צ"ע ובפרט מ"ש דבנאבד ומצאו אחר נפקע כת השטר צ"ע וכבר כתבתי לעיל סי' ס"ה דהמוצאו מוכרת להראותו לראי'. ומ"ש מהר"ם לובלין דבהפקר לא