אבני החושן חלק א קא

בהמעות ולפענ"ד צ"ע בזה דהוא נגד הסברא לפי מה שכ' הש"ע שהבאתי בס"ק הקודם דאם תפס הלוקח אין מוציאין מידו משום דהמוכר צריך לעמוד באמונתו ואיך יהי' המוכר אסור להשתמש במעות והלוקח יוכל לגבות החוב ובפרט לפי מ"ש הקצה"ח דיש איסור ריבית ואם אסור להשתמש במעות מה הלואה יש כאן דיהי' בו ריבית ולא עיינתי כעת יותר אך עתה בהעתקה עיינתי בס' מקצוע בתורה שכ' דהרי"ף ורבינו האי חולקים על התוס' וגם בזה לא נפניתי לעיין

ו) אפי' אם מסרו לידו וקנו מידו בקנין שמוכר לו השעבוד וכתבו לו עדים הקנין זה הכתב אינו אלא לראי', עיין תומים תמה כיון דשטרי דידן שכתוב בו נחתי שטרי קנין הם וה"נ שנכתב שקנו מידו שהקנה לו השטר וכל שעבודי' למה לא יועיל ע"כ ולי פשוט דודאי בבא השטר לפנינו ונכתב בו בלשון שהקנה לו השטר והשעבוד קנה והיינו דאמרינן דמה שנכתב שהקנה היינו באותו כתיבה ורק אם ידוע שלא ציוה לעדים לכתוב כן רק העדים כתבו בעצמם כמו בכל קנין העומד לכתיבה והקנין בודאי אינו מועיל ונראה דאף אם נכתב בפירוש שהקנה בקנין סידור השטר וכל השעבוד לא מהני כיון דנכתב דהי' בקנין סידור ודאי יש לחוש דהעדים סברי דמהני הקנין ויכולים על ידו לכתוב וכן הש"ך ס"ק ז' הביא דברי מהראנ"ח די"ל דבנכתב שא"ל מהני וסיים לעיין בסעיף ב' משמע דכאן נראה מלשון השטר דרצה למכור בקנין סידור

ז) הנותן נכסיו לאחד וכו' אע"ג דשטרי בכלל נכסי אינון לא קנאם. התומים הקשה א"כ הא דאמרינן בב"ב שטרי בכלל נכסי ממ"נ אי אמר וכל שעבודי' הרי אמר בפירוש ואי לא אמר מה מהני מה דשטרי בכלל נכסי הרי לא קנאם. והנה בפשוט י"ל דאמר וכל שעבוד שיש לי רק לא אמר הן דהיינו השטרות והוי אמינא נהי דקנה החוב מ"מ השטר לא קנה אך בל"ז י"ל דאף דסוגיית הש"ס שם קאי בשכ"מ וכמו שפירש התומים גם זה דשטרי בכלל נכסי אבל מ"מ אינו מוכרח דיש לפרש כיון דמונה שם כל הדברים הנכלל בנכסי קאמר דשטר בכלל נכסי ונ"מ דנקנין באגב וא"צ מסירה או במכר כל נכסיו והיו בהם שטרות אף אם לא קנה השטרות יכול הלוקח לחזור אם לא יתן לו השטרות או ינכה לו שיווי השטרות וגם יש עוד נ"מ טובא

ח) שצריך מסירת השטר קודם כתיבת השעבוד. הסמ"ע ס"ק ט"ו כ' ה"ה בפעם אחת עם הכתיבה והש"ך חולק וכ' דמלשון הנ"י והריטב"א משמע דוקא מקודם ועוד דאי אפשר לצמצם לכתוב ולמסור ביחד וכן לעיל ס"ק ז' כ' הש"ך בכתב על השטר עצמו כ' דימסור מקודם השטר ומשמע ג"כ מהש"ך דהכתיבה לא יהי' קודם. ואף כי מה אני לחלוק על הש"ך אכן הדבר ודאי תימה ולא שמענו שום שטר שיצטרך לשמה ופשוט בעיני דמ"ש הש"ע דצריך למסור קודם כתיבת שעבוד אין ר"ל דאסור לכתוב קודם רק ר"ל דלא ימסור הכתיבה של קני לך קודם שימסור השטר אבל אינו מזיק אם יכתוב קודם ודבר זה הוא מוכרח מסעיף ג' ועיין לקמן סי' רנ"ג בש"ך ס"ק כ"ט בשם המבי"ט דגם שכ"מ צריך אמירת קני לך לפ"ז ואף דלא קנה השעבוד רק אחר מיתה מ"מ מהני אמירת קני לך אף שהי' קודם וכן לקמן סעיף ט' גבי שטר הפקר ע"ש מ"ש ומוכח. שם דגם בהפקר מהני כתיבה אף דהוא קודם ורק באו יחד לידו וכן בש"ך ס"ק י"א דכ' דשטר זה של קני לך איהו וכו' הוא כמו שטר מכר דקנין שדה שצריך שיקנה בזה השטר א"כ וודאי סגי רק המסירה שטר זה של הכתיבה יהי' אח"כ דהרי כ' הנ"י והריטב"א דלכן צריך מסירה קודם משום דשעבוד לבד קודם שמסר השטר אינו נקנה וכיון דלא קנה בעת שמסר לו שטר הכתיבה במאי קנה אח"כ ע"כ א"כ פשוט דעיקר המסירה של קני לך לא יהי' קודם אבל סגי במאי שמוסר לו שטר הכתיבה אחר מסירת השטר הרי בשעת המסירה של זה השטר קנה כיון דכבר השט''ת בידו וא"כ פשוט דה"ה במוסר ביחד ומ"ש הש"ך דאי אפשר לצמצם זה לפי שסבר דהכתיבה יהי' אח"כ אבל לפי שפרשתי מסירת הכתיבה שפיר יכול ליתנם ביחד שני השטרות וכן בדין דס"ק ז' בכתב על השטר עצמו יכול מקודם לכתוב ולמסור השטר ודו"ק כי זה נראה ברור ואמת

ט) לא קנה. הש"ך ס"ק י"ת כ' בשם מהרשד"ם דשותפין שחלקו בשטרות צריך כומ"ס וכ' הש"ך דאף דשותף יכול לתבוע כל החוב וא"צ הרשאה היינו לענין הלוה היינו דשותף הוא כשליח בהרשאה אבל נגד השותף שלא יוכל לחזור צריך כומ"ס וכן ראיתי בנתה"מ לעיל סי' ס"ב ס"ק י"א החליט כהש"ך דשותף בעי כומ"ס ואך ראיתי כי הנתה"מ כאן כ' דלפי מ"ש הרמ"א בתשובה דשותף אין יכול למחול וע"כ דחשבינן כאלו הכל הי' מתחילה שלו א"כ אף כומ"ס לא בעינן וכן בשע"מ ראיתי שכ' בשם תשו' הרמ"א דכ' בפירוש דא"צ כתיבה ומסירה והתומים בסוף הסימן סעיף מ"א כ' דנראה לו דצריך כומ"ס רק כופף נפשו לגדולי המורים יען כי כן כ' הרמ"א בתשו' ויען כי לפע"ד דברי הש"ך בשם מהרשד"ם נכונים ואף הרמ"א נראה שלא כ' כן במוחלט לכן צריך אני להאריך בזה. והנה השע"מ כ' דהרמ"א אזיל לטעמי' שכ' בסוף סעיף א' דשטר שכתב בו לכל מי שמוציאו דכמו דא"צ הרשאה ה"נ לא בעינן כומ"ס וא"כ גם שותף דא"צ הרשאה ג"כ לא בעי כומ"ס והש"ך לשיטתו דהשיג שם על הרמ"א לכן סבר דבעי כומ"ס והנה לפי דבריו האחרונים דהסכימו שם להרמ"א הי' מהדין דאף כאן א"צ כומ"ס והנה בעיני פשוט דאין תלוי כלל בהך דין דסעיף א' והנה התומים שם הביא ראי' להרמ"א מיש גאונים הסוברין דכל לוקח אף דיש בידו כומ"ס מ"מ צריך הרשאה וא"כ בשטר דכתוב בו לכל מי שמוציאו דא"צ הרשאה כ"ש דכומ"ס א"צ ע"כ ולפי דברי השע"מ יהי' מאלו הגאונים ראי' להיפוך דכיון דכתבו דצריך כומ"ס וגם הרשאה ע"כ דהם שני דברים כומ"ס הוא נגד המוכר שלא יחזיר והרשאה הוא נגד הלוה שלא יוכל לומר לאו בע"ד דידי את והרי דאף דיש בידו הרשאה מ"מ צריך כומ"ס וא"כ אף בכתוב בו לכל המוציאו נהי דמהני נגד הלוה מ"מ נגד המוכר בעי כומ"ס וע"כ טעמו של הרמ"א שם משום דתיכף נשתעבד בשעת הלואה לכל המוציאו והוא מלוה שלו ולכן לא בעינן לא הרשאה ולא כומ"ס אבל כאן שותף דיכול לגבות דהוא רק שליח של השני אף הרמ"א יוכל לסבור כהש"ך כיון דהחוב אינו שלו כולו בעי כומ"ס וא"כ אף דלעיל קיי"ל כהרמ"א כאן נוכל לומר דהדין עם מהרשד"ם והש"ך והנה השע"מ תחילה הביא ראי' להש"ך ואח"כ דחה ראי' זו ולקמן נבאר דאין דחייתו כלום

והנה בעיקר הדין הי' נראה לכאורה דדין זה תלוי בברירה דאי אמרינן ברירה והוברר שזה חלקו א"כ הי' שלו מתחילה ואין השותף יכול למחול אבל אי אין ברירה א"ב הוי כלוקח ויכול למחול וגם צריך כומ"ס (אך לכאורה אף אי אין ברירה יהי' תלוי בפלוגתת רש"י ותוס' סוף השולח דאם נאמר כרש"י דאי אין ברירה יש לכל אחד חלק והיינו דכל חטה וחטה הוא לשניהם וא"כ יש לו יד בכולה וא"כ אין השני יכול למחול כמו מכנסת שט"ח לבעלה אך זה טעות דא"כ אף קודם שחלקו לא יוכל שותף למחול חלקו וז"א עיין לקמן סי' ע"ז) וכיון דמספקא לן אי יש ברירה או לא הוי כאן ג"כ ספק ואזלינן בתר המוחזק וכשמוחל אין הלוה צריך לשלם ולקנות החוב יהי' כשנים אוחזין והלוה תופס בחזקת שניהם ויחלוקו בהחצי ואך בכללי ברירה אשר לי חקרתי אי אמרינן ברירה היינו דאמרינן דנתברר דהי' שלו מעולם או רק דאמרינן דאם היו חולקין תחילה הי' זה נפל לחלקו והבאתי מביצה (ד' ל"ז) דאמרינן שם לעולם קסבר