אבני שיש חלק א צח

מלאכה קודם שמכרה לו והוא לקח ממנה סתמא אדעתא דהכי לקח וסבר וקבל וגם ע"ז סתר טענתה מההיא דסי' קנ"ד סכ"ח ראובן שנתן או מכר וכו' רשאי לבנות לפני החלונות. הרי אף שהיו לו החלונות בשעה שמכר לו לא מצי אמר אדעתא דהכי קנית ממני ומההיא דסי' קע"ג וכתב דמההיא דסי' רי"ד ס"ד בהגה ראובן שמכר וכו' דלא מכר לו שיפסיד ביתו וכו' משום דכתב עלה הט"ז היכא דא"א בענין אחר יע"ש

וזה מה שכתבתי על דבריו לפי דברי האלמנה שטוענת שהתנית על הקונה הנז' שתטול לעצמה בית דירה הבחיר"ה ולהניח לקונה דפחיתא מינה נמצאת סותרת לשטר המקנה שכתוב בו שזכה הקונה במחצית החצר לדור ולהשכיר וכו' בלתי שום עדיפות להמוכרת הנז' ומאין הרגלים לומר שהתנית עליו ליטול חלק יתיר בשכירות ואפי' אם טענה תנאי שאינו סותר השטר כיון שכתוב בשטר בלי שום שיור זכות כלל לא מצית לטעון שום תנאי וכמ"ש רב רחומא"י הח' הפוסק נר"ו בדברי קדשו. ובר מן דין אפי' יודה הקונה לדבריה שהיה תנאי זה קודם המכר כיון שלא נזכר בשעת המכר אמרינן חזרו מהתנאי וסתמו השטר בלי תנאי וכמו שפסק מר"ן בסי' ר"ז סעיף ד' וז"ל ואעפ"י שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כ"וך כיון שבשעת המכירה לא אמר אינו חוזר יע"ש וז"ל הרשב"א בחידושיו ואפי' הודיע ללוקח עצמו בתחי' המקח וג"ד שמוכרה אדעתא למיסק אפ"ה כיון שבשעת גמר המקח לא התנה איפשר שחזר בו אחר כך וגמר והקנה עכ"ל הרי שכל שלא הזכיר התנאי בשעת הקנין אמרינן חזר בו וגמר והקנה בלי שום תנאי ומ"ש מורם שם ס"א בהגה וז"ל וכן אם התנו תנאי ואח"ך כתבו השטר סתם ודאי על תנאי הראשון כתבוהו עכ"ל לכאורה נראה היפך דעת מרן ס"ד הנ"ל וכד דייקינן במקור הדין שממנו הוציא מורם דין זה ומבואר בד"מ שהוציא דין זה מהריב"ש סי' ק"ב ודברי הריב"ש אמורים במי שנתחייב לאשתו צ צ'דאק בערכאות והיא קטנה ע"י אביה והתנה קודם שיודה לה הצד'אק על אביה שלא תתבע האצ'דאק לגבות מחיים וכאשר גדלה הבת ואביה נלב"ע תבעה לבעלה לפרוע לה האצ'דאק בדיניהם ועל זה השיב הריב"ש כיון שהיתה קטנה והאב זכאי בביתו בידו להתנות עם הבעל כחפצו ולא נתחייב הבעל בהאצ'דאק אלא ע"ד התנאי ההוא ואעפ"י שכשקיים התנאי בפני הערכאות קיים סתם אין בזה חשש וכתב עוד וז"ל ולא דמי לההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ובעידנא דזבין לא אמר דאמרינן בפ' האיש מקדש דהוו ליה דברים שבלב ואינן דברים והמכר קיים אע"ג דלא סליק דהתם לא התנו בזה מתחי' אלא שגלה בדעתו שכדי לעלות הוא מוכרם וכיון שלא אמר כן בשעת המכירה הוו להו דברים שבלב אבל זה שהתנה בפי' עם האב שהוא בעל דבר בזה שיעשה לה האצ'דאק כדרך שהערכאות עושים שאין כותבין שם תנאין אלא כותבין סתם אבל יהיה תנאי שלא יבוקש אלא בעת גביית הכתובה אין ספק שהתנאי קיים ועל דעת התנאי ההוא נתקיים הצ'דאק ולא בזולתו עכ"ל הנה בתחי' השיב דהתם שלא אמר כן בשעת המכירה אלא ג"ד מתחי' הוו להו דברים שבלב וכאן תנאי גמור ומשום דיש להשיב הניחא כשגלה דעתו לבד אבל אם אמר בפי' ללוקח בתחי' המקח דהשתא לא הוו דברים שבלב אפ"ה אמרינן כיון שבשעת הקנין לא אמר נימא שחזר בו מתנאי הא' וגמר והקנה לכך הוצרך הריב"ש להאריך דהכא שאני שהערכאות אין כותבין שום תנאי אלא סתם מוכרח היה במעשיו לעשות התנאי מקודם שע"ד כן הוא מתחייב סתם ולא שייך בזה שחזרו מן התנאי הא' וכתבו סתם ודו"ק כי נכון הוא

ומה שטוען עליה הקונה שלא תעשה מלאכה לפי שמרבה עליו הנכנסים והיוצאים והשיבה בטענה שנית אחר שהיתה רגילה לעשות שם מלאכתה קודם שמכרה לו אדעתא דהכי לקח ממנה נראה שטענה זו טענא אלימתא היא ומילתא דסברא היא שאין הקונה מונעה מלעשות מלאכתה כימי קדם שהרי כבר היכר וידע בשעת הקנין שהיתה עושה שם מלאכתה ברבוי הנכנסים והיוצאים וכיון דידע והיכר בזה מסתמא אדעתא דהכי נכנס וקנה ואיך יעכב היום עליה דדוקא היכא דעמד א' משותפי החצר ונעשה אומן מחדש והחזיק באומנתו מחמת שלא מיחו בו שעם היות שאינם יכולים למונעו מאומנותו מחמת שהחזיק מ"מ לגבי הנכנסים והיוצאים אעפ"י שהחזיק אין חזקתו כלום ויש להם בכל עת לעכב עליו ולומר אין אנו יכולים לישן מקול הנכנסים והיוצאים משום דהזיק זה כמו העשן והאבק שאין להם חזקה מחמת שאין הדעת סובלתן ואפי' החזיק כמה שנים יכולים בני החצר לומר סבורים היינו שיכולים אנו לקבל ועכשו אין אנו יכולים לקבל כמו שפסק מר"ן בסי' קנ"ו ס"א וס"ב וס"ד וע"ש בסמ"ע מ"מ אין הדברים אמורים אלא בהיכא שנעשה אומן מחדש כדמשמע מס"א שבקש לעשות אומן ובס"ב דנקט חנות שבחצר הרי סיים בה מאחר שהחזיק לעשות כן ובס"ד שנעשה א' מהם אומן מבואר שמחמת שתיקתן הוא דזכי באומנותו ולא זכי בהנכנסים והיוצאים בטענה שסבורים היינו וכו' אבל בנ"ד דלאו מכח שתיקתו קא זכיא אלא מכח קדימתה שקדמה והיתה עושה מלאכתה שם עם הנכנסים והיוצאים והקונה הכיר וידע ואדעתא דהכי קנה שהרי לא התנה עליה לבטל מלאכתה משם תו לא מצי למונעה בטענה דסבור הייתי דטענה זו מהנייא על השתיקה אבל בנ"ד כשיאמר סבור הייתי שיכול אני לקבל ולכן קניתי ועכשו איני יכול לקבל א"כ המקח בטל לפי טענתו

ומה גם דטענה זו דמרבה עליהם הנכנסים והיוצאים ואין יכול לישן וכו' בזמנינו היא טענה גרועה דאין אדם ישן ביום דנימא יבלבלהו קול הנכנסים והיוצאים ולא יכול לישן ובלילה שהוא עידן שינה לכל אין שם נכנסים ויוצאים וההיא דפסק מרן בסי' קנ"ד סעיף כ"ח שרשאי אותו שקנה החצר לבנות כנגד החלונות הפתוחים מהבית שהניח המוכר לעצמו אעפ"י שמאפיל עליו אינה ראיה לנ"ד דהתם היינו טעמא משום דקי"ל המוכר בעין יפה מוכר וכשמכר לזה החצר לעשות בה כל חפציו מכרה לו ואינו יכול למונעו מלבנות בשלו נגד חלונות הבית אעפ"י שמאפיל עליו משום דהוי כמו שקבל עליו בשעת מכירה שיאפיל עליו הואיל ולא פירש לו שירחיק מחלונותיו שיעור הרחקה כדאיתא בטור וב"י ודעת החולקים שהביא מורם דאין יכול לבנות בלא הרחקה ס"ל דאע"ג דמוכר בעין יפה מוכר אין סברא שימכור באופן שיזיק לו במה ששייר לעצמו המוכר ובין למר ובין למר נהי שסובר שאין המוכר יכול לעכבו מלבנות נגד חלונותיו מיהו לכ"ע אין הלוקח יכול לומר למוכר סתום חלונותיך אעפ"י שיש בהם היזק ראיה כמבוא' בב"י וכתב בדק הבית שזה דעת כל הפוסקים דאין צריך המוכר לסתום חלונותיו זולת הרא"ש לבדו ופירש דברי הרמב"ם לסברא זו כדעת הפוסקים יע"ש באורך ובנ"ד שלא מכרה לו מקום מסויים רק מכרה לו מחצית החצר כמות שהיא לא שייך למימר לבנות בשלו כדי למנעה מהנכנסים והיוצאים וכ"ש דלא שייך למונעה ממלאכתה שבשבילה מתרבים הנכנסים והיוצאים דלכל הפוסקים אין הלוקח