אבני שיש חלק א צו

יש לזכות הלוקח בגוף מהא דכ' מור"ם שם בסי' קמ"ט ט"ו וכל מקום שיכולין לכוף הגוי בדיניהם אם בא להחזיק בשל ישר' שלא כדין יש לישראל הבא מכחו חזקה עכ"ל כלו' שאם החזיק בו הישראל ב' שני חזקה אפי' הגוי לא החזיק בה אלא יום א' כגון דגוי אינו יכול להחזיק בשל ישראל בזרוע הו"ל כישראל וכה"ג בלוקח מיש' שהחזיק אפי' יום א' ויש' הבא מכחו החזיק ג"ש או איפכא שהמו' החזיק ג"ש טענינן ללוקח שהמו' קנאה מהמערער וכדאי' בסי' קמ"ו ס"י ע"ש, ובנ"ד הדבר ידוע ומפורסם שאין הגוים יכולים להחזיק בשל ישראל ובפרט בשכונת היהודים וכיון שהחזיק ישר' זה מכחו שני חזקה ויותר טענינן להו שהגוי לקחה מהבעלים ואין לו' כיון שאויר בעלמא הוא הרי לא החזיק הגוי מימיו דליתא דכל ששמו עליו ויכול הוא לעשות בו כחפצו למשטח חרמים וכיוצא ואין דובר אליו דבר הרי הוא בחזקתו ולא יבצר שעשה בו מעשה אפי' יום א' וה"ה בשלו וישר' שהחזי' מחמתו ג"ש ויותר זוכה בו בטענה שהגוי לקחה מהבעלים וכמ"ש ובכה"ג דהוי חזקת המחזיק חזקה לא בעי' מיגו ועיין הש"ך סי' קמ"ו סי"ג

ועוד יש לזכותו מהא דמוהריב"ץ ז"ל דלא אמרו אלא בימיהם שלא היו יש' מוכרים לגוים משא"כ בזמנינו זה דמשתכרין בדבר לישאר להם חזקה והיא בקנין הגוף תלינן שמכר ומעתה זכאי הוא הר"א הכהן בגוף ואין לו לכהר"א אפרייאט ולשאר יורשי בית אביו כ"א החזקה

ובענין אם יש להר"א אפריאט לנכות לו מהוצאו' חלקו בבנין החזקה פירות שאכל הר"א הכהן בזה יש להשיב בקיצור גדול והוא דהדר בחצר חבירו ולא קיימא לאגרא פסק מר"ן בסי' שס"ג דאינו חייב להעלות לו שכר ואם מחסרו דבר מועט וכגון שהיה הבית חדש דאיכא שחרוריתא דאשיתא מגלגל עליו הכל ואם לא היה הבית חדש דלא מחסרו מדי אפי' אם עמד אחר ושכרה לאחרים וקבל שכר מחזיר השכר לשו' ואם היתה חרבה ועמד א' ובנאה אם שכרה לאחרים והיא קיימא לאגרא אחר שכלולה כתב הנ"י משם הרשב"א בפ' השואל דחייב ליתן השכר לבעלים ואנו רואים כאלו השכר שכר מהבעלים ואע"ג דמעי' הות חורבה ולא הוה לבעלים ממנה שום הנאה ולא שום שכר אפ"ה מעלה שכר שקבל לבעלים משום דר"י דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו ש"ח ומחשבין לו כל השכר שקבל במושלם ונתנו לבעליו ומייתי לה מור"ם בסי' שמ"ה ס"ו ומוסיף בה דאע"ג דבעלים לא עבידי למיגר ע"ש והיינו ממ"ש דכיצד הלה עושה וכו' מיהו אם דר בה הבונה בזה מצאנו מחלוקת בין הרשב"א והרא"ש דלדעת הרשב"א שהביא הנ"י בפ' השואל פטור מכלום כיון דמעיקרא לא הות קיימא לאגרא אע"ג דהשתא אחר שכלולה. קיימא לאגרא פטור ומצי א"ל מאי חסרתיך ודעת הרא"ש פ' כיצד הרגל דכ"א דאף דמעיקרא חורבא הוא ולא הות קיימא לאגרא מ"מ כיון דחדשה היא ואיכא שחרוריתא דאשיתא לו יהיה אלא בחצר דלא קיימא לאגרא שאם מחסרו דבר מועט מגלגל עליו את הכל והיינו ששמין כמה אדם רוצה ליתן בשכר חורבה זו כדי לבנות עליו בית וכדעת הרא"ש הכריע מור"ם סי' שע"ה ע"ש אי משום דבתראה הוא לגבי הרשב"א אי משום דהוה א' מעמודי הוראה נ"ל

ולפיכך בנ"ד שסתם בתים דאידנא קיימי לאגרא וכמ"ש מור"ם בסי' שס"ג מסי' ס"ו אם השכיר העליות הר"א הכהן לאחרים יש לו לנכות להר"א כל מה שקבל בשכירו' החזקות ואם דר בהם יש לו לנכות כפי מה שנהנה וכדאמרינן ומה שעשה לו הח' מש' בב"ד אינה כ"א בע"א ולכל הפחות היו צריכים שנים להעיד על המש' וגם ריעותא גדולה שאין בה זמן ולא כלום היא זהו הנ"ל בזה וצור יש' יצילנו משגיאות החו' בנחיצה רבה לרגל המוביל הנמהר ובהול לומר למדני תורה על רגל אחד

הצעיר פתחיה מרדכי ברדוגו סל"ט

סימן ס"ג

עמדו לפני לדין הר' יעקב ן' יוסף אביטבול דמת' עכו יסו שבא בשליחות מימון ן' משה ן' הרוש תובע להר' משה ן' משה אלחייאני דמת' ן' חפי אודות החצר של יוסף אחיו שמכרה משה הנז' למימון הנז' מחמת שהוא אפוטרופוס היתום שהניח אחיו הנז' וטען יעקב הנז' על משה הנז' שיעמיד המקח ביד הקונה הנז' מחמת שקבל עליו בשטר המכר שהמציא לפנינו יעקב הנז' לסלק כל עורר והנה יוסף ן' אברהם אביטבול דמת' יסו הנו בא לערער על המקח באומרו שלא מכר החצר הנז' ליוסף הנז' אלא משכנה בידו ועכשו רוצה לפדותה ולטענה זו הוציא משה הנז' שטר קב"ע שהעידו ב' עדים כשרים שיודעים בידיעה נאמנה שמכר יוסף אביטבול הנז' החצר הידועה לו ולאביו בסך קק"ם כ"ם ועשו לו הטבה שאם חזרו יוסף ואביו הנז' לדור באוטאט ערב פסח ה"ר יחזיר לו המכר ואם לא חזר בזמן הנז' הרי היא מכורה עולמית וא"כ טענת יוסף אביטבול בטלה ומבוטלת שכבר מכר חזר וטען יעקב הנז' שיוסף אביטבול הנז' טוען שצריך להזכיר שם העדים בקב"ע הנז' ואמינא להו כיון שהעידו בפני החכמים וידעו שאין להם קורבה תו לא צריך ומה גם שהיה בכאן איש א' מבני העיר הנז' והגיד בתע"ג לפני כדברי העדים הנז' ואמר שמודעת זאת בכל הארץ אלא מחמת שנזכר באותה ק"ע שהחצר הידועה לו ולאביו שלחנו לאביו לראות מה טענה יש בפיו ובא לפנינו אברהם ן' נאני אביו וטען שהחצר הנז' שלו היא ואין לבנו יוסף הנז' בה זכות והוא הניחה כמות שהיא ביד יוסף אלחייאני בכל חפצים שהיו בה כגון אטנזיר ואלקום די צאר אצאבון ואם. מכר יוסף בני מכר מה שאינו שלו והנה לענין החפצים שטען שהניח פקדון אצל יוסף אלחייאני העיד לפני העד הנ"ל שיודע נאמנה שיוסף בנו הוא שמכר כל החפצים ובענין החצר שטוען שיוסף בנו מכר מה שאינו שלו אינה טענה לגבי היורשים ולגבי הלוקח דקי"ל טוענים ליורש וטוענים ללוקח ואנן טענינן דלא מכר יוסף הנז' אלא ברשות אביו הנז' או שקנאה מאביו וחזר ומכרה או שחזר יוסף אלחייאני וקנאה גם מאברהם ן' נאני הנז' ומה גם שכבר החזיק יוסף אלחייאני בחצר הנז' יותר מג' שנים ואעפ"י שלא החזיק בפני אברהם הנז' קי"ל בסי' קמ"ג ס"א דהויא חזקה מחמת שהשיירות מצויות מהתם להכא ואע"ג דקי"ל בסי' קמ"ו ס"ט דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ובעינן שיטעון המחזיק לקחתי מבעליה מ"מ הכא שאין הקונה בעולם כי אם יורשיו הרי מפורש שם בסעיף י' שהבא מחמת ירושה אין צריך טענה אחרת וחזקתו חזקה אפי' בלא טענה והיה לו לאברהם ן' נאני לעשות מחאה כדאיתא בסי' זה ס"א בכל פחות מג"ש שאם עבר בין מחאה למחאה ג' שנים גמורות אינה. מחאה ואחר שלא נמצאת מחאה ביד אברהם ן' נאני לא נתבטלה חזקת יוסף אלחייאני והויא חזקה גמורה וזכה מימון הלוקח בחצר הנז' באין