אבני שיש חלק א צד

עליות הנז' לא עלתה על דעתו של כהר"א הנז' לזכות בו כלל אלא שמקרוב בא אצלי ואמר שמצא עקד אחד בערכאות שיש לזקינו הנז' גוף ג' עליות והביא האלעקד לידי והלכתי אני בעצמי אצל הפלילי אם יש מקום לקיים האלעקד הנז' והשיב הוא וכל הערכאות היושבים לפניו דאין כאן מי שיקיימו שהערכאות החתומים עליו הם ממתא פאס יע"א וצריך להוליכו לשם אולי ימצא לקיימו ושלחתי אני לאח"י נוע"ם החכם הפו' נר"ו להשתדל עמו לשלוח מי שיש לו שייכות עם הערכאות אולי ימצא מקום לקיימו ואז יש מקום לזכותו גם בגוף ואהרן הכהן יחזור על הגוי שמכר לו ואיש על מקומו יבא בשלום. העולה ממאי דכתיבנא דאין צד זכות כלל לכהר"א בגוף הקרקע מכח העדויות הנז' וגם אח"י נוע"ם החכם הפוסק יודה דבנפול היסוד יפול הבנין שלא כתב מה שכתב אלא בהיות עדות שלימה ביד כהר"א הנז' והשתא דנפלה ולא תוסיף קום לא יזכה כהר"א בגוף

איברא דלא כן אנכי עמדי דאפי' אם היתה ביד כהר"א עדות שלימה או שטר מכר מבורר שהעליות הנז' הם שלו גוף וחזקה כיון שאהרן הכהן אתי מכח הגוי שמכר לו בערכאות כיון שלא יועילו כל הראיות שבעדי ישראל לכהר"א עם הגוי כך לא יועילו ולא יצילו עם אהרן הכהן הבא מכח הגוי וכמו שמפורש היטב בהגה בסוף סי' שס"ט וז"ל ישראל שהיה חייב לגוי והגוי מכר השטר לישראל וכו' דייני ישראל יפסקו לישראל זה מה שהיה הגוי מרויח לפני דייני גוים הואיל וישראל זה בא מכחו הרי הוא כמוהו בכל מה שהיה יכול לזכות לפני דייני גויים שהוא דינא דמלכותא ע"כ וכן הוא בסי' מ"ה ס' י"ז וסי' ס"ו סכ"ה וסי' ס"ז ס' י"א דבכלהו משמע דהבא מכח הגוי הרי הוא כמוהו אפי' למעליותא ומה שפסק בסי' קנ"ה ס' י"ח דלא קאי ישראל במקום גוי אלא לגריעותא כבר תירץ באה"ג דהתם איסורא איכא הילכך לא קאי במקום גוי להזיק חבירו בראותו ולגבי ממונא קאי ישראל במקום גוי אפי' למעליותא דדינא דמלכותא דינא יע"ש ועיין סמ"ע בסי' מ"ה ס"ק ל"ח ועם היות שדבר זה שרוי במחלוקת אי אמרינן הבא מכח הגוי הרי הוא כגוי אפי' למעליותא או דוקא לגריעותא כדאיתא במרדכי פ' חזקת הבתים ובתשובה המיימוני דס' משפטים ס' ע' ובתשו' המיוחסת להרמב"ן סי' י"ו מ"מ אין לנו אלא פסק מרן דהכריע דבממונא הבא מכח הגוי הרי הוא כגוי אפי' למעליותא אלא שבנ"ד בזה יודו כ"ע אפי' מאן דסובר דדוקא לגריעותא הכא שאני שעכ"פ הקונה מהגוי חוזר על הגוי והגוי חוזר ולוקח הבית מהישראל המוציא מהישראל ואפוכי מטרתא למה לי וא"כ מעיקרא נמי אין לנו לחייב הישראל הבא מכח הגוי משום דמצי אמר ליה אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למאריה ולא מצית לאשתעויי דינא בהדיה כדאיתא בכתובות ד' קי"ג ע"ב בההוא דאבדה לו דרך שדהו יע"ש והכי אשכחן להדייא למוהרדב"ז בסי' ת"ק ומהרימ"ט חלק ח"מ סי' ל"ח גם הרב המאסף בח"מ סי' קי"א בהגה"ט אות ד' הביא דברי שניהם להלכה יע"ש

וההיא דסי' ס"ח סעיף א' דלא מכשירינן שטרי מקח העשויים בגופן של הגוים כי אם בהעדאת עידי ישראל עליהם שאינם ידועים בהקבלת שוחד וכו' ואם חסרו דבר מכל אלו הרי הם כחרם יע"ש התם איירי בשטרות שבין ישראל לחבירו שכתבו המכר בגופן של גוים דלא שייך טעמא דאי שתקת וכו' דאין כאן יד הגוי באמצע אבל הכא שהישראל קנה מגוי בגופן של גויים כשנוציא מידו בעדי ישראל יחזור על הגוי והגוי חוזר ולוקח הבית מהמוציא מהקונה ממנו ומחזירו לו ואפוכי מטרתא ל"ל וכמ"ש הרדב"ז באותה תשו' יע"ש והנה הרב משי"ח והחכמים שחתומים עם אח"י נוע"ם בפסק דינו הנז' לזכות כהר"א לא הודו לו גם הם בפרט זה שנעל בפני אהרן הכהן כראוי וכתבו שאם יוצא שטר כתוב בערכאות שקנה מהגוי הרי הוא זוכה בגוף הקרקע ואין לכהר"א זכות אלא בחזקות

ובענין שהצריכו לאהרן הכהן להוציא משכונה בב"ד על מה שיש זכות לכהר"א אם בגוף אם בחזקות ושאם לא הוציא משכונה בב"ד יחשב עמו מה שאכל מהפירות וינכה אותם מההוצאות עם היות שכבר מצא כדי גאולתו והוציא משכונה בב"ד על החזקות שלא נודעו בעליהם למשך עשר שנים ולאשר נודעו בעליהן כ"ז שירצו הבעלים לפדות ועל גוף הקרקעות עם היותה משנה שאינה צריכה כלל להפקת רצונו משכנתי גם הגוף בידו למשך עשר שנים מיום שבנאם וא"כ אפי' לדבריהם אין כאן פירות

אבל מ"מ לענין דינא. לא אעלים עיני דאנא אמינא דמה שנהגו הקדמונים לעשות משכונה בב"ד ליורד לחרבתו של חבירו ובנאה או לבונה את שלו וחושש שתצא מתחת ידו ויתבעוהו בפירות אין כוונתם בזה להודיע שכל מי שלא עשה משכונה בב"ד מנכין לו מה שאכל מהפירות דאין הדין כך דקי"ל כל שזה נהנה וזה אינו חסר דפטור דמצי אמר ליה מאי חסרתיך וסתם חרבה אין לבעליה שום הנאה בעודה חרבה ואחר שבנאה הבונה אעפ"י שהוא נהנה מקרקעות החרבה בהצטרף בניינן והכותלים והתקרה מ"מ לא חסר כלום לבעל החרבה כיון שלא היתה לו שום הנאה ממנה אכן בהיכא דהיה לבעלים איזה הנאה מהחורבה כגון שהיו הסוחרים נוטים שם אהלים לסחורתם ונותנים להם דבר מועט וחסרם זה שבנאה מאותו שכר מועט מגלגלין עליו ליתן לבעלים כפי מה שנהנה דהיינו כמה יתן אדם בחורבה כזאת לבנות עליה בנין כזה אף שהוא יותר ממה שהיו נותנים להם הסוחרים כדאיתא בפ' כיצד הרגל דף כ"א בההוא דבנה אפדנא אקקולתא דיתמי כמו שפירשה הרא"ש יע"ש וכ"כ כתב רבינו ירוחם בס' משרים נתיב ל"א ח"ב דף צ"ה הביאו מר"ן ב"י בסוף סי' שע"א וכ"כ הלבוש בסי' שס"ג ס"ז יע"ש

ודעדיפא כתב הנ"י בפ' הנז' משם הרמ"א שלא חייבו רב נחמן ליתן ליתומים בעלי החרבה יותר ממה דהוו יהבי ליהו קרמונאי אע"ג שיש לבונה הנאה מהחרבה מאי איכפת ליה בהנאתו כיון דלא מפסידי מדי ממאי דיהבו ליהו קרמונאי יע"ש הרי מדינא הבונה חרבתו של חבירו שלא ברשות כנ"ד דלא הות קיימא לשום אגרא בחרבנה דאין על הבונה כלום ליתן לבעל החרבה וגם מה שכתב מור"ם בהגה סי' שע"א סעיף ז' דאם השכירה הבונה לאחר וקבל שכר מנכין לו מיציאותיו אע"ג דלא עביד למיגר והיא דעת הרשב"א שהביא נ"י פ' השואל מדרבי יוסי דאמר כצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו היינו נמי מה שראוי ליתן בקרקעית החרבה לבנות עליה בנין כזה אבל לא שכר כל המדור בצירוף מה שבנה הבונה שהוא פרת עצמו וגם זה אינה אלא לסברת הרשב"א כמבואר בנ"י שם ודעת מרן כדעת כל הפוסקים ממה שכתב בסי' שס"ג סעיף ט' דאע"ג דנתן השכר לזה ששכרו ממנו צריך להחזירו לו ולא לבעלים יע"ש ואם איתא הי"ל להחזירו לבעלים יע"ש במקור הדין קמ"א דף כ"א ובדברי הפוסקים באורך וכבר הארכתי במקום אחר ומרן ב"י כתב בסי' שס"ג גבי תוקף ספינתו של חבירו שכתב הטור בשם הרמ"ה שאם שכרה הגזלן לאחר צריך להחזיר השכר לבעלים [הביאו מורם בהגה שס"ג ס"ה] וכתב עליו מרן הב"י דמה לי