אבני שיש חלק א פט

סימן ס'

מה שכתבתי בענין מוכר קרקעו לגוי ונשארה לו החזקה וחזר ומכר החזקה לישראל ואחר ימים ושנים נאבד הגוי ורצה בעל הקרקע לזכות בקרקעו ובעל החזקה רוצה לזכות מכח החזקה וחזר וטען בעל הקרקע שלא מכר הגוף לגוי ונתלה במ"ש מר"ן בסי' קמ"ד סי"ד וסט"ו שהגוי אין לו חזקה וכן הבא מכחו והמציא בעל החזקה כמה כתי עידים שהעידו שמכר קרקע הנז' לגוי וכתבו חכמי מקנאס וחכמי פאס לזכות בעל החזקה וזה מה שכתבתי ע"ז. מן הדין הוא שישראל המוכר קרקעו לגוי הוחלט הקרקע ביד הגוי בלי שום שיור זכות כלל לישראל המוכר וכשאבד זכר הגוי הקונה ונשאר אותו קרקע מופקר ועומד אין אומרים שיזכה בו הישראל המוכר להקדימו לכל אדם לזכות בו מההפקר אלא יד כל אדם שוה בו והקודם לזכות מההפקר הוא הזוכה ולא הישראלי המוכר שכבר נתרוקן כחו מאותו הקרקע מן הדין והרי הוא כאיניש דעלמא אלא שקדמונינו ברוח מבינתם המה ראו לעשות תקנה להמתמוטטים ומצטרכים למכור קרקעותיהם לבל ישחיתו נחלתם שכל בר ישראל שמוכר קרקעו לוי תשאר לו חזקת הקרקע ההוא ואז יש להם תוחלת אולי יחנן ה' ויחזור גם הקרקע לבעליו כמפורש בס' התקנות ומכח אותה חזקה שהוא מוחזק באותו קרקע ומסלק השוכרים מהגוי והקונים הקרקע ההוא מהגוי גם כשיהיה מופקר ועומד הוא יזכה בו מדין הפקר שהרי מדי יום יום הולך ומתמעט שכירות חלק הגוי ולוקח הכל בעל החזקה לעצמו הכא נמי משעה שנסתלק הגוי מהכל זוכה בעל החזקה בכל הקרקע ההוא וכ"כ הרב הגדול מוהר"ר יעב"ץ זלה"ה בפסקיו וז"ל חזקת ישראל היא העיקר ולא מיבעיא כשהיה הקרקע של ישראל ונמכר לגוי ומשייר לעצמו הישראל החזקה דאז ודאי כל המשייר לעצמו בעין יפה משייר וכאלו הכל שלו והקנאתו לגוי כמאן דליתיה דמייא ואינה אלא למראית העין אלא אפילו כשהקרקע מעיקרו של גוי ובא ישראל והחזיק ע"י שסייע בבנין או שכר תחי' מהגוי מ"מ כשהחזיק הישראל החזיק בכל ושדי תיכלא בכוליה שהרי ידוע שנכסי נכרי הרי הם כמדבר ואם יארע שום דבר אין בן אדם אחר יכול לבוא להחזיק בנכסי הגוי אלא בעל החזקה זוכה בהם למפרע מכח חזקתו וכבר משעה א' שהחזיק זכה בכל אלא אריה רביע עליה ופי מכה הוא דכאיב ליה ולא יכול למלולי וכשיחלש כח הגוי מאיזו סיבה מיד חוזר וניעור כח ישראל המחזיק וגם את הכל יקח עכ"ל הרי מפורש דבעל החזקה הוא הזוכה בקרקעו באבדן הגוי הוא ולא אחר ופשוט הוא, ומה שטוען שלא מכר החצר הנז' לגויה המחזקת בה וגזולה היתה בידה וקי"ל סי' קמ"ט סי"ד וסט"ו דגוי שאכל כמה שנים קרקע הידוע לישראל אין אכילתו ראיה וישראל הקונה ממנו כמוהו יע"ש אין טענה זו טענה ודחויה היא מכמה אנפי חדא שהרי מרן הקדוש סיים בה ואם לא הביא שטר תחזור השדה לבעלים משמע דאם הביא שטר לא תחזור לבעלים ומוקמינן לה בחזקת הגוי ולא אמרו אין חזקתו כלום אלא בחזקה גרידא ועל כרחין האי שטר אפי' שטר הערכאות קאמר שכן דרך הגוי הקונה קרקע מישראל לכתוב שטר בערכאות ולא משכחת גוי שיכתוב שטר מכר בעידי ישראל וכ"כ בהדייא מהר"י אלדרבי סי' שכ"א וז"ל ואע"ג דקי"ל שהגוי אפי' אכלה כמה שנים אין אכילתו ראיה וישראל הבא מחמתו כמוהו י"ל דה"מ דאיכא אכילה גרידא בלא שטר אבל בנ"ד איכא שטרא שכתב הגוי חוגי"ט שלקח מראובן החצר אז ודאי מהני אכילה עכ"ל ואחר שכן הכא בנ"ד נהי דאזלת יד המחזיק מלהביא שטר הערכאות שביד הקונה הרי מצאה ידו כמה כתי עידים שמעידים על המכר דעדיפי משטר הערכאות והכי איתא בסי' קנ"א ס"א וז"ל כל אלו שאין אכילתם ראיה אם הביאו העדים שמכרו להם הבעלים ראיתן ראיה ואע"ג דסיים בה חוץ מגזלן הרי פי' בסעי' ג' דאיירי בהוחזק גזלן על שדה זו יע"ש משא"כ הכא בנ"ד דלא הוחזקה הגויה גזלנית על החצר ההיא הוו עידי המכר ראיה ותיקו ארעא בחזקתה ואבידתה חוזרת לבעל החזקה שקנאה מהבעלים

ועוד אפי' לא היו עידי מכר הרי איכא אומדנא דמוכח דמכורה היא ביד הגוי ולא גזולה דאיך אפשר תהיה חצר גזולה ברחוב היהודים ותהיה גזילתם טמירתה כל כך עד שלא ידע בה שום בר ישראל מהשוכנים ברחוב ההוא והיא מילתא דתמיהא וקלא אית לה וקול הקריה הומה יהמו יחמרו על ככה ולא תשכח מפי זרעם וקי"ל מאן דזבין בפרהסייא זבין דלכך מצאה ידם כמה כתי עדים שהעידו על המכר וכ"ש מאן דגזל דודאי בפרהסייא גזל ומור"א לא יעלה על ראשו ובודאי אם היתה גזולה היו מוצאים כמה כתי עידים שיעידו על הגזילה ועוד שאפי' לפי טענתו שהגויה גזלה מהם הג' רבעים שהם כח הגוי והחזקה הנשארת לו נמכרה לישראל איך היה מניח להקונה החזקה לאכול דלאו דיליה משכירות הג' רבעים שנגזלו לו יותר על שכירות החזקה הי"ל לתובעו בדיני ישראל להוציא בולעו מפיו ומדשתק והניח לבעל החזקה לאכול משכירות הג' רבעים אמרינן ודאי נתיאש וחזקת המחזיק באכילת אותן פירות חזקה וחזקת יורשיו אחריו או נימא מדשתק מכור הוא ביד הגויה ואף אם נאמר דמאי דשתק ולא מיחה מחשש גלוי שיתגלה הדבר דקי"ל סוף מחאה להשמע ובהתגלע הריב בינו ובין הקונה החזקה יתגלה הדבר לגויה ולכן נימא שאף בזה אין אכילתן ראיה די"ל דנהי דלגבי מה שהחזיק קונה החזקה עצמו דינא הכי מ"מ לגבי מה שהחזיקו יורשיו אחריו באכילת פירות הג' רבעים דקי"ל טוענים ליורשים כל מה דהוה אבוהון מצי למיטען וטוענים להם שמא לא החזיק מורישם עד שראה שטר אצל הגויה או בפניו לקחה הגויה כמ"ש מור"ם שם בהגה גבי לוקח שני מטעם דקי"ל טוענים ללוקח ה"נ נימא הא קי"ל טוענים ליורש דשוין הן

ונוסף עוד דהאידנא שיש שופטים בארץ שיכול להציל עשוק מיד עושקו אפי' נתברר לנו שנגזל מכל מקום כשלא הלך לקבול ודאי נתיאש כמו שכתב מור"ם שם ומר"ן בסי' רל"ו ס"ט יע"ש ועם היות שהמחזקת היא עצמה בעלת השררה שהיא אשת המלך ומתירא לקבול מ"מ דבר נמנע הוא וגנאי הוא לה לגזול וכשם שהוא מתירא לקבול כך היא מתיראה שמא יקבול ולא תעשה נבלה כזאת לגזול חצר ברחוב היהודים ליהנות מפירותיה

איברא בהיכא דהיתה לה איזה טענה על ישראל מחמת שגרם לה היזק או הפסד ממון או היה לה חוב עליו היתה עושה דין לעצמה ויורדת בזרוע לקרקעותיו ונוטלתן בחובה או בטענתה ואם כך היה שלקחו בטענת אמת אכילתה ראיה כדקי"ל בסי' רל"ו ס"ז וז"ל גוי בעל זרוע שאנס נכסי ישראל וירד לתוך שדהו מחמת שהי"ל חוב על בעל השדה או מחמת שיש לו נזק ביד זה הישראל או מחמת שהפסיד ממונו ואחר שתקף את השדה מכרה לישראל אחר אין הבעלים יכולים להוציאה מיד הלוקח דאמרינן ודאי הקנהו לו בעד חובו או בעד טענתו ה"נ בנ"ד שזכה בעל החזקה מדין הפקר אין הבעלים יכולים