אבני שיש חלק א פה

היבם או היבמה הנז' מחוייב לתת דמיהם דאע"ג דבעלמא בשאר יבמה שנתרצית ונשתמשה בכלי תשמיש ולבשה בבגדיה ותכשיטיה או נשתמש ולבש היבם ברשותה דאין על היבם כלום דאיהי היא דאפסדה אנפשה מ"מ נ"ד שאני דיש בפי היבמה הנז' טענה אלימתא שלא נתרצית בכך אלא מחמת שכך היה התנאי ביניהם שהוא נתחייב וכתב לה כתו' באחריו' על כל נכסיו שקוש"י והיא הרשתו למכור ולהשתמש בנכסי אחיו כעושה בשלו והשתא דאיתרע מילתא בכתובה קמייתא וחררואה עכברים ונתרצו שניהם לחדשה על נכסי בעלה הא' כשאר כתובות יבמין חזר הדין שכל מה שנמכר ושנשתמשו בו ובלה על היבם ליהדר אכן מה שנמכר ושנשתמשו בו ברשותה אחר חידוש כתובה איהי היא דאפסדה אנפשה

ומה שטוען היבם דכשנתרצו שניהם בקנין בחדוש כתו' הנז' על נכסי בעלה הא' לא חדשוה אלא על הנשאר קיים מנכסי בעלה הא' בשעת חידוש כתו' ולא על מה שכבר נמכר ואבד ואין טענתו כלום שמס' כתו' נלמוד שכתוב וקע"ע אחריות חומר כתו' דא כולה עיקר ותוס' ומתנה ונדונייא על כל נכסי בעלה הפ' מקרקעי ואגמ"ט קרי בחיל שע"כ נכסי בעלה הא' חל השעבוד כמו שהיו מעיקרא ומה גם שהוסיף וכתב שקוש"י כתחז"ל דבר שאינו שייך בכתובת יבמין בודאי דלא על חנם נכתב אלא לאורויי על מה שכבר נמכר ואבד מנכסי אחיו שחזר אחריותו עליו שקוש"י ודו"ק

ומה שטוען שכל שמכר ברשותה מכר ומחלה לו הדמים עם היות שאין טענה זו כלום לגבי מה שנמכר קודם חידוש הכתו' כדכתיבנא מ"מ נראה דלגבי מה שנמכר אחר חידוש כתו' הוייא טענה דמה שמחלה מחלה אלא שהיא משיבתו שמעולם לא מחלה לו כלום ממה שהוא מנכסי בעלה הא' ששעבוד כתובתה עליו

והנה לכאורה נראה אע"ג דנקיטא שטר כתובתה בידה כיון שאין בה נאמנות מזקיקין אותה לישבע שלא מחלה כי היכי דמזקיקין למלוה לישבע על שטר שאין בו נאמנות כשהלוה טוען פרעתי וכד דייקינן שפיר חזינא אלא הזקיקו למלוה לישבע על שטרו אלא בטוען פרעתי ולא בטוען מחלת לי דקי"ל כיש מי שאומר בתרא שהביא מר"ן הק' בח"מ סי' פ"ב ס' י"א והיא דעת הרמב"ם והר"י הלוי והרשב"א והה"מ ובעה"ע דטענת מחילה טענה גרועה היא כמי שטוען אמנה או רבית ולא אמרו להשביעם אלא בטענת פירעון שהשטר עומד לכך אבל לא על דבר שאין השטר עומד לכך כגון טענת אמנה או רבית וה"ה לטענת מחילה דאין סתם שטר עומד למחילה וכן פסק הב"י בהדייא כסברא זו וז"ל ולענין הלכה כיון שהרמב"ם והר"י הלוי והרשב"א והה"מ מסכימין לדעת אחת הכי נקטינן

ובר מן דין אפי' אם היתה היבמה מודה לדבריו שמחלה לו דבר ממה ששעבוד כתובתה עליו אין מחילתה כלום כיון שעדיין נקיטא שטר כתובתה בידה דבעינן קנין וליכא וכמ"ש הרב הסמ"ע בפשיטות בסי' י"ב ס"ק כ"א וז"ל מחילה אינה צריכה קנין משום שמיד שמחל לו נסתלק ממנו המוחל והיינו דווקא בדלא נקיט המוחל עדיין ש"ח בידו דבתפוס שטרא כ"ז שאינו מחזיר לו מיד לא מהנייא ביה אפי' מחי' גמו' בלא קנין ועיין סי' רמ"א עכ"ל, וכתב עליו הרב ש"ך וז"ל וכ"כ הטור בשם הר' ישעיה וצ"ע דלקמן סי' רמ"א לא כתב מור"ם כן עכ"ל וז"ל מור"ם סי' רמ"א ס"ב בהגה וי"א אפי' הי"ל שטר ומשכון עליו אפי"ה הוי מחילתו מחילה בדברים בעלמא עכ"ל, וכתב עליו הסמ"ע שם ס"ק ז' וז"ל אפי' הי"ל שטר ומשכון פי' וצריך הנותן להחזיר למקבל השטר או המשכון אחר שמחל לו חובו עכ"ל לכאורה נראה מלשון זה שבא הסמ"ע לחזק דברי מורם ולומר כיון שמחילתו מחילה היה צריך המוחל להחזיר לו השטר או המשכון וא"כ קשה יותר על הסמ"ע מניה וביה דלהוו דבריו סתרי אהדדי והרב דרכי נועם בתשובותיו ח"מ סי' ג' פירש דברי הסמ"ע דלא סתרי אהדדי והוא דמה שכ' הסמ"ע וצריך הנותן להחזיר השטר וכו' הוא לאוקומי דברי מורם בהכי דלא אמר מורם שתתקיים המחילה בדברים בעלמא אע"ג דנקיט שטרא אלא במחזיר לו השטר או המשכון אחר שימחול לו חובו וכל שלא החזיר לו השטר או המשכון לא נמחל החוב בדברים בעלמא וצריך קנין ובזה נתיישבו דברי הסמ"ע אהדדי ועלו ובאו דברי מור"ם עם הסמ"ע בשיטה א' יע"ש ואנן בדידן אפי' נניח דברי מור"ם כפשטן דמהנייא מחי' בדברים אפי' בדנקיט שטרא יש לנו לומר דדוקא בשאר שטרות אמרה למלתיה אבל לא בכתו' דהוי מעשה ב"ד ומשום חינא נימא דלא מהנייא בה מחילה גרידתא בהיכא דנקיטא שטר כתובתה בידה דהכי כתב מר"ן בא"ה סי' ס"ו ס"ג וז"ל אם כתב לה כתו' ונאבדה או שמחלה לו ודוקא שכתבה לו התקבלתי כתובתי צריך לכתוב אחרת בעיקר כתובה יע"ש דמשמע דבהיכא דלא כתבה התקבלתי אין מחי' כלום ומור"ם הוא שהגיה והוסיף תיבת ודוקא וכתבו הרב חלקת מחוקק והרב ב"ש דבשיטת המרדכי אמרה וגם ההיא דח"מ סי' י"ב בשיטת המרדכי אמרה וכי היכי דלא ליקשו דברי המרדכי אהדדי חלקו בין שטר חוב לכתו' באשה היושבת תחת בעלה דלא מהנייא מחילה גרידא ויכולה לומר משחקת הייתי בך ודברי הבאי אמרתי יע"ש ולדבריהם ההיא דסי' ק"ה ס"ה המוחלת כתובתה אינה צריכה לא קנין וכו' מיירי שמוחלת אחרי מות בעלה או אחר שגרשה או שגרשה מיד אחר המחילה ולדברי הסמ"ע נוקי במחזרת לו הכתו' ודו"ק

ובר מן דין ומן דין בנ"ד אפי' מחי' בקנין גמור לא מהנייא במוחלת בנכסי בעלה הא' משום דיכולה לומר נ"ר עשיתי ליבמי כדקי"ל בסי' צ' ס' ט"ז גבי אשה עם בעלה בהיכא דמוכרת ונותנת בשדה שייחד לה בעלה בכתובתה אעפ"י שקנו מיד האשה ברצונה חוזרת בכל עת שתרצה מטעם דיכולה לומר נ"ר עשיתי בעלי וכתב רשב"ם בב"ב ד' ב' ע"א דטעמא דמלתא דאף שהוא מיוחד לכתובתה מ"מ אינו שלה לגמרי אלא של בעל ויש לה איבה אם תעכב במכירתן דדוקא בנ"מ שהם שלה לגמרי ואינה יגורה מבעלה שיהיה לו איבה עליה אם לא תמכור ולא תתן לו הוא דאמרינן מכרה קיים וא"כ גבי יבמה נמי המוכרת ונותנת ליבמה מנכסי בעלה הא' שאין הנכסים שלה אלא של היבם שהוא הזוכה בנכסי אחיו המת כדכתי' יקום ע"ש אחיו המת כדאיתא בסי' קס"ג ס"א וקס"ח ס"ח יש לה איבה אם לא תתן אף שעבוד כתובתה עליהם משום הכי יכולה לומר נ"ר עשיתי ליבמי ודין מוחלת שוה הוא לדין מוכרת ונותנת ויכולה לומר על מחילתה נ"ר עשיתי ליבמי משום דקי"ל כיש חולקין שהביא מור"ם שם בהג"ה שהיא סב' הרשב"א והרמב"ן וכתב הה"מ שהיא סב' הרמב"ם יע"ש הרי מבואר דאפי' מחילה בקנין לא מהנייא במוחלת בנכסי בעלה הא' ולא מטעמא שהנכסים בעין ואנן קי"ל דלא שייך מחי' אלא במעות הלואה כמ"ש בח"מ סי' ע"ג ס' י"ט וסי' רמ"א ס"ב בהגה שהרי כתבנו שאין הנכסים הללו של היבמה אלא של היבם ואין ליבמה עליהם אלא שעבוד בעלמא והוה אמינא דבמחילתה עקרה השעבוד מעיקרו אפי' הכי אמרינן דאין מחילתה כלום מטעם דיכולה לומר נ"ר עשיתי ליבמי

ומ"מ מה שטוען היבם על הנכסים שמכרתם היבמה