אבני שיש חלק א פב

ובעינא פטיחא ואמינא ודאי שנתמנה ע"פ ב"ד או עפ"י נאבי היתומות הנז' ועדי החלוקה שמזכירין אותו בשם אפוטרופוס הן הן עידיו שנתמנה אפוטרופוס גמור והם עמדו על שטר מנויו ואם נאבד ממנו אח"כ טפי לא מזדהר ק איניש בשטריה

עובר מן דין הרי א' מעדי החלוקה הר"א אציני הנז' הוא א' מב"ד ובידו למנות אפוטרופוס שיראה בעיניו ואף אם לא נתמנה מקודם נימא שהוא מינהו לעמוד על החלוקה דקי"ל בחו"מ סי' רפ"ט ס"א מי שהניח יתומי מקצתם גדולים ומקצתם קטנים ורצו לחלוק בנכסי אביה כדי שיטלו הגדולים חלקם מעמידים ב"ד אפוטרופוס לקטנים ובורר להם החלק היפה יע"ש, וכתב הב"י בשם הר"ן וז"ל והאי חלק היפה דקאמרינן לא שיהא יותר משובח משל גדולים אלא לומר שיהיו נזהרים שלא יגרע חלקם דלאו בני מחילה נינהו וכ"מ שיש ס' בדבר גדולים מצי מחלי אלא לאחר שישוו החלקים מטילים גורל ביניהם וחולקים על פיו, וכן דעת ר"ח ור"ת עכ"ל, וכ"כ הרא"ש פ' אלמנה נזונת דף ק' יע"ש וכן הוא לשון הטור יע"ש ועיין סמ"ע בס"ק ב' שכוונת הרמב"ם והמחבר כדעת הפוסקים הנז' ומ"ש ובורר להם החלק היפה ר"ל שיראה שיהיה להם ג"כ חלק יפה לאפוקי שיודחו מהגדולים לחלק הפחות יע"ש וכ"ת שהא' מב"ד הנז' עמד גם הוא על החלוקה כנראה מלשונו בתחילת סידור הפנקס שהזכיר תחלה ובמעמד האפוטרופוס פלוני שנתמנה על היתומות הקטנות ולבסוף כתב כל אחד נטל חלקו עפ"י השומא והגורל ונתברר ליתומות הקטנות חלק יפה דבר הראוי לכל א' וא' נראה מלשונו מדלא קאמר וברר כאפוטרו' ליתומות וקאמר ונתברר ליתומות משמע שהוא והאפו' בררו חלק יפה עפ"י השומא והגורל והיינו כדכתיבנא דבגורל שייך נמי ברירה. ומהשתא גם לגירסת הרי"ף שהביא הר"ן שגורס ובוררין להם חלק יפה כלו' ב"ד והאפוט' יע"ש בנ"ד נמי נתברר חלק יפה ע"י ב"ד וע"י האפוט' הרי מבואר דדין אפוט' גמור דיינינן להר"א אלבאז הנז' ומה שעשה בעד היתומות עשוי ורצוי באין אומר ואין דברים

אלא שעדיין יש לגמגם במאי נתקיימה חלוקה זו כיון שלא קנו העדים מידם לקיים חלוקה זאת ולסלק כל א' עצמו מחלק חבירו ולזה י"ל דלא הצריכו קנין רק בהיכא שבררו החולקים בעצמם כל א' חלקו ורצה זה במקום פ' וזה רצה במקום פ' אז צריכים קנין דלא למיהדד חד מנייהו וכמ"ש מר"ן בח"מ סי' קנ"ז ס"ב וז"ל אבל אם ברר כל א' חלקו ורצה זה ברוח פ' וזה רצה ברוח פ' וקנו מידם ע"ז אינם יכולים לחזור בהם יע"ש

אבל בנ"ד שחלקו עפ"י הגורל הגורל עושה קנין וברייתא היא בבבא בתרא ד' ק"ו ע"ב וז"ל תניא ר"י אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לא' מהם קנו כולם ובגמ' מ"ט ומסיק אמר רב אשי בההיא הנאה דצייתי להדדי גמרו ומקנו להדדי ופי' רשב"ם קנו כלם כלו' זה קנה לגמרי בגורל ולא יוכל לחזור בו ואם היו ב' זה קנה חלקו שנפל עליו הגורל וגם חבירו קנה דעל מי יפול גורל הב' כי אם על הב' והם ג' וכו' ומיהו היכא דנפל על כלם הגורל פשיטא שקנו כלם ואע"ג דלא איחזוק כל א' בשלו דכיון דמוחזקים ועומדים אין הגורל מקנה להם כלום אלא מברר לכל א' חלקו המגיעו ע"כ ובמאי דקאמר בגמ' מ"ט פי' רשב"ם במאי קנו הרי לא החזיקו כל א' בשלו עדיין דאי איחזוק מאי למימרא ומשני רב אשי בההיא הנאה וכו' פי' רשב"ם בההיא הנאה דצייתי להדדי ונשמעין זל"ז לחלוק בגורל כדי שיטול כל א' חלקו בפני עצמו דאינם חפצים עוד בשותפות הילכך אין רוצין שיהיה עוד עיכוב בדבר וגמרו ומקנו להדדי יע"ש וכן פי' הב"י אשר סביבות הרי"ף מבואר יוציא ממאי דכתיבנא מלישנא דברייתא ומדברי רשב"ם ונ"י דהגורל עושה קנין והרי"ף בהלכות והרא"ש בפסקיו הביאו הברייתא כצורתה והרמב"ם פ' ב' מה' שכינים הלכה י"א כתב וז"ל האחין שחלקו ועשו ביניהם גורל כיון שעלה גורל לא' מהם קנו כלם בהנייה שנעשית להם ששמעו זה מזה לדבר שהסכימו עליו גמר כל א' מהם ומקנה לחבירו יע"ש הרי דג' עמודי הוראה מסכימין לדעת א' דגורל עושה קנין וכן פסק הטור בס' קע"ג וז"ל ואם חלקו בגורל לאחר שעלה הגורל לא' מהם נתקיימה החלוקה לכלם ע"כ אלא דסמוך לזה, כתב שאלה לא"א הרא"ש ששאלת לאה ורחל שחלקו קרקעות בגורל בלא עדים ורצתה א' מהם לחזור הגורל אינו קונה כי אם לברר החלקים אבל אם החזיקה א' מהם בחלקה אז קיים החלוקה אעפ"י שלא היו העדים בגורל כיון שהם מודים החלוקה קיימת דלא איברי סהדי אלא לשקרי הילכך אם מודו שהטילו גורל והחזיקה א' מהם החלוקה קיימת יע"ש וע"ז כתב מר"ן בבדק הבית וז"ל וקשיא לי שדברי הרא"ש נראה שסותרים מ"ש רבינו בסמוך שאם חלקו בגורל לאחר שעלה הגורל וכו' יע"ש כנראה שהבין מר"ן דברי הרא"ש דלא מהני גורל בלא חזקה ועם היות דלענין הלכה קי"ל דהיכא שיש סתירה בדברי הרא"ש מתשובותיו לפסקיו הולכין אחר הפסקים מ"מ צריכין אנו לעמוד על הראיה שהביא לדבריו אלו בכלל ל"א סי' ב' מדתנן פ' חזקת הבתים בד"א במחזיק אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר נטל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה יע"ש הרי דמשנה שלימה דהאחין שחלקו צריכים חזקה ונראה פשוט שאין כאן ראיה דמתני' איירי בשלא חלקו בגורל והשתא דאתינא להכי נראה דלא הצריך הרא"ש חזקה עם גורל אלא באותו נדון שהיה הגורל בלא עדים שהיתה הא' יכולה לומר שלא היה גורל יכולה לומר משחקת הייתי בגורל זה וכההיא דפסק מורם בסי' ע"א ס"א בהיכא שהאמינו בלא עדים דמיגו דיכול לומר לא האמנתיך יכול לומר פרעתי יע"ש הכא נמי ואמינא במה שאומרת לא נתכונתי לקנות בגורל זה אבל כשהחזיקה כל א' בחלקה גלו דעתם שגורל נעשה לקנין גמור נמצינו למידין דקנין עושה הגורל אע"ג דלא איחזוק חד מנייהו והוא פסק מר"ן בסי', קע"ג ס"ב ודלא כמור"ם שם ומה גם דבנ"ד שהלכו והחזיקו כל א' בחלקו יותר משני חזקה נוסף על שבונה וסותר בחלקו ודר ומשתמש ונהנה מפירותיו אף אם לא היה גורל רק מעצמן חלקו וברר כל א' חלקו ליקנו בחזקה וכמ"ש מר"ן בההיא דסי' קנ"ז ס"ב וז"ל וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אעפ"י שלא קנו מידם אין מהם יכול לחזור בחבירו יע"ש וכ"ש בנ"ד איכא תרתי גורל וחזקה אפי' כל הרוחות שבעולם אין מזיזין חלוקה זו ממקומה ודברים ברורים הם החותם פה צפרו בשבט משנת ולאבותיך ונתנ"ה ל"ך לפ"ק וקיים

שאול ישועה אביטבול סל"ט

סימן נ"ח

הובאה לידינו כתובת הכבודה מזל טוב מסעודה אשת כהה"ר יעקב עוליל נר"ו מופנה מצד א' שאכלוה העכברים וחסרו ממנה רצועה בהתחלת השיטין כאצבעיים מן הכתב ועיקר החסרון היה בטופס אכן התורף יכול