אבני שיש חלק א עט

השטרות הנז' דוקא בקושח"ך ואז צוח הבעל הנז' ואמר שרצונו להשלים הסך אלף משקלים הנז' שכבר הקדיש ושתסכים האשה על הכל ואמרנו לו השתא מיהא הרי הסכימה על השטרות הנז' ולכשישלם הסך הנז' נראה איך יפול דבר ואנחנו נדע מה נעשה זהו מה שצוה לפנינו הבעל הנז' בו ביום הנז' ולמחרתו נלב"ע מאותו חולי ולא ניתק ממנו לחולי אחר ולראיה ח"פ פאם יע"א והשו"ב וקיים

ע"ה שאול סירירו ס"ט ע"ה מסעוד ן' עמרם סלי"ט

נדרשתי אח"מ לחוות דעתי בענין הצוואה הנז' מה יהיה משפט ההקדש עם אשת המקדיש הנז' ועם יורשיו שכ"א מהם לדרכו פנה שהאשה אומרת דדוקא בהשטרות הנ"ל שהסכימה עליהם בקנין כנ"ב לא תטול כנגדן מהנכסים אכן מה שיזכו העניים ליטול יתיר על השטרות הנ"ל לא יגרע מחלקה כלום והרי זה בכי יותן מחלק היורשים וטוענת גם על השטר שנתן המקדיש בעודו בחיים מסך או"ו יתיר על השטרות שהסכימה עליהם שאחיך שלחו בעודו בחיים ליד נגיד הקהל לזכות בו לעניים לא יגרע מחלקה והיורשים טוענים לגבי ההקדש שלא יוסיפו כלום על מה שנתן בעודו בחיים להשלים הצואה הנ"ב באמרם דמה שנתן בעודו בחיים נתן ומה שלא נתן בחיים אינו אלא חזרה שחזר מצואתו הא' וטוענים לגבי האשה שהשטר ששלח ליד נגיד הקהל שכבר זכו בו העניים בחייו יגרע מהאמצע ויעשו חלוקה בהנשאר אחר השטרות הנ"ב והמדבר בעד ההקדש טוען שישלימו, סך הצוואה הנ"ב

תשובה בטרם כל אשורה נא ואראה בדין ש"מ שציוה להקדיש כו"ך מנכסיו בלתי הסכמת אשתו אם גובה כתובתה מההקדש כיון שלא הסכימה או לא ולדידן נמי שחולקת בנכסים עם היורשים אם יגרע הסך שהקדיש אפי' מחלקה או דוקא מחלק היורשים ונראה דמן הדין הקדישו הקדיש דאע"ג דנכסיו משועבדים לכתובתה הא קיי"ל כרבא דהקדיש מפקיע מידי שעבוד ולא מיבעייא לרמב"ם ור"ת וסיעתם דמפרשי דברי רבא דבכל הקדש איירי ואפי' הקדש בית הכנסת וס"ת והקדש עניים מפקיע מידי שעבוד אלא אפי' לרש"י והגאונים וכל האחרונים דמפרשי דברי רבא דוקא בקדשי מזבח דקדושת הגוף נינהו אבל בהקדש דקדושת דמים לא מפקיע מידי שעבור מ"מ הרי הרדב"ז בסי' של"ד צדד לומר דהקדש עניים הוי כהקדש למזבח יע"ש ונראה טעמו דקרא כתיב עשה צדקה ומשפט נבחר לה' מזבח ולא אמרו דאינו מפקיע אלא בהקדש בית הכנסת וס"ת יע"ש ואפי' לדעת מרן הקדוש בבדק הבית דחשיב הקדש עניים כהקדש דקדושת דמים ולא מפקיע מידי שעבוד מ"מ הרי מהרימ"ט בסי' נ"ד בח' יו"ד כתב דוקא במקרקעי דאית בהו שיעבוד אבל במטלטלין שהקדש אין ב"ח גובה דלא גרע מהדיוט שאם מכר או נתן מטלטלין לא' אין ב"ח גובה מהם ואפי' כתב מטלטלין אגב מקרקעי לא גבי משום תקנת השוק כדאיתא בח"מ סי' קי"ג ואע"ג דקי"ל התם ובסי' רנ"ב דאם נתנם במתנת ש"מ דמלוה גובה מהם שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה יע"ש מ"מ הא קי"ל בסי' רי"ב ס"ז דדין הקדש ודין עניים אינו כדין הדיוט בקניתו וש"מ שצוה אפי' בדבר שלא בא לעולם זכו בו העניים וכתב באר הגולה משם ב"ח דכיון דחל עליו הנדר ומצוה לקיים דבריו השעבוד חל על נכסיו שזכו בהם העניים בחיי הנודר יע"ש הרי דדין הקדש עניים שאני דזכו בו העניים בחיי הנודר ולא הוי כדין הדיוט שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולפיכך אין ב"ח גובה ממנו הרי דאין אשה גובה כתובתה מהנכסים שהקדיש בעלה ומניה דלדידן שחולקת בנכסים פקע שעבודה מהם דקי"ל בא"ה סי' קי"ח ס"ז שכל דין שיש לאשה בגבית כתובתה כפי דין תורה יש לה בחצי הנכסים שנוטלת מכח התקנה ותחלוק עם היורשים במותר שישאר אחר ההקדש נמצינו למדים דש"מ שהקדיש נכסיו אפי' בלתי הסכמת אשתו דבריו קימים וחולקת בשאר נכסים ומתנת ש"מ להדיוט בין בקרקע בין בטלטל גובה אשה כתובתה ממנה בהיכא דלא הסכימה אבל אם הסכימה למעשיו שאמרה אין צריכה לקיים ואינה יכולה לומר שעשתה שלא לטרוף דעתו כמפו' בא"ה סוף סי' ק"ו בהגה יע"ש ומאי דמסיים שם בהגה וז"ל ואם קבלה קנין לקיים מתנותיו ואח"ך אומרת שלא מחלה כתובתה ומה שקבלה קנין משום שהנכסים היו בידה וברשותה הדין עמה וגובה כתובתה עכ"ל שנראה מדבריו שכל הנכסים בידה אפי' הסכימה בקנין אינו מועיל וכ"ש באומרת אין בלא קנין אבל העומד על מקור הדין בדברי הריב"ש סי' רמ"ד יראה שעיקר טעמו לזכות את האלמנה הוא מטעם שזכות כתובתה לא מחלה שזה לשון החיוב אני משעבדא נפשי בקנין להשלים מנכסי המת דהיינו חצי הנכסים שהם נכסי המת ולא חצי הנכסים שהם שלה בכתובתה יע"ש וכן כתבו הרב ב"ש והרב חלקת מחוקק יע"ש אלא שאנן בדידן לא קי"ל כדברי הגהה זו דסגי באומרת אין אלא בעינן הסכמתה בקנין גמור כמו שמצאנו בתשובה שלימה שהשיבו רבותינו הקדמונים זלה"ה המה מוהר"ר סעדיה אבן דאנאן ומוהר"ר יהודה עוזיאל זלה"ה וז"ל נדרשנו אנחנו החתומים להשיב ע"ע ש"מ שציוה מחמת מיתה לחלק נכסיו בתורת מתנה לזולת ואחר פטירתו ערערה אשתו שלא יגרע שום דבר מחלקה כי אם מחלק יורשיו ומה ששתקה בשעת הצוואה לעשות נ"ר לבעלה דתקיף ליה עלמא והתשובה על זאת מבוארת בתקנות שכל מה שיחלק הבעל ויתן מנכסיו שלא בהסכמת אשתו הנשואה לו למנהג קהלות קאשטילייא לא יתנכה מחלקה כלום אא"כ היה הדבר בהסכמתה ובקנין גמור אמנם שלא בקנין יכולה לומר נ"ר ע"ל שלא יתנכה שום דבר מחלקה אלא מחלק היורשים החו' יום ה' בשבת ו' בתשרי שנת משפט"י ה' אמת לפ"ק פה פאס יע"א וחתומים הרבנים הנז' ובהיות שאין מפורש בתקנה אלא דין הדיוט אית לן למימר דבהקדש עניים שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה ולא בעי קנין וכמו שחלקו הראשונים זלה"ה על תקנת מציאות חכם ותוכחת על אעבורי אחסנתא דליתנהו בהקדש עניים מחמת שלא הוזכר בתקנה אלא דין הדיוט ה"נ שלא הוזכר בתקנה אלא הדיוט אמינא ודאי דליתא בהקדש עניים אלא שהחכם הש' נר"ו להשקיט ריב ומדון אמר למצווה שלא יוכל עשות דבר בלתי הסכמת אשתו כדין הדיוט וכשלא רצתה להסכים רצה הבעל לפטור אותה בגט ולפרוע לה כתובתה ובזה היתה מסתלקת מהנכסים לגמרי כדאי' בא"ה סי' קי"ח ס"ב וז"ל מי שגרש את אשתו סמוך למיתתו אעפ"י שלא גרשה אלא כדי שלא תזקק ליבם דינה לענין כתובה כתקנת טוליטולה כדין גרושה ע"כ ומקור דין זה נובע מתשו' הרא"ש כלל נ' ס"י וכתב טעמא דכיון דנתן לה גט מאיזה טעם שיהיה מ"מ הרי היא מגורשת יע"ש והגם שחכמי התקנה שנת בה"ר ציו"ן תקנו שהמגורשת בגט ש"מ דדינה כדין אלמנה לענין פרעון כתובה הנה הרואה שם בל' התקנה יראה שלא חלקו על הרא"ש אלא לענין זה בלבד שאם גרשה שלא תיזקק ליבם דיינינן לה כדין אלמנה מטעם שכתבו שלא נתכוון אלא לגמול חסד עמה שלא תיזקק ליבם לא כן בנד"ז דנתכוין לסלקה מהנכסים