אבני שיש חלק א עו

דדינא דב"מ לית לה מהך טעמא דינא דשותפי אית לה דעדיף לן טעמא דשותפי שיש לו חלק בגוף הקרקע מטעם טירחא באשה דכל בענין זה תטרח ותטרח אבל יתמי דלאו בני מעבד מצוה דהטוב והישר נינהו מה לי דינא דב"מ מה לי דינא דשותפי להני יתמי לא אזהר רחמנא בעשיית הטוב והישר יע"ש הרי דבאשה הלוקחת אע"ג דלכ"ע לית בה דינא דב"מ אפ"ה דינא דבר שותפא אית בה וכ"ש אשה המוכרת דלמ"ד דלית בה דדב"מ דינא דבר שותפא מיהא אית בה וכן נראה מדברי מהראנ"ח בסי' קי"ט הביא דבריו הרב מטה אהרן וז"ל ועוד נראה דאפי' כשתמצי לומר דבאשה המוכרת ג"כ אמרו דלית בה דדב"מ מ"מ בנ"ד דעדיף כוחו של ראובן בבית זה שהוא בא לזכות מחמת שתי כוחות מכח משכנתא של הבית עצמו ומכח מצרנות איפשר דאפי' לגבי אשה אית בה דדב"מ יע"ש ודכוותה בנ"ד גבי שותף דעדיף ממצרן שכתב מהר"ם בתשובה הנז' דטעמא דשותף עדיף משום דשותף הוי שותף ומצרן ובא משתי כוחות יע"ש ואע"ג דחזינא להרב בעל נתיבות משפט דחוכך על דברי מהראנ"ח דכיון דהלוקח מהאשה בא מחמת תקנת המוכרת מה יתן ומה יוסיף אם בא המצרן מב' כוחות כדי לסלק הלוקח מהאשה כיון דסוף סוף מתורת הטוב והישר אתינן עלה וכל שיש הפסד אזדא לה הטוב והישר יע"ש וע"ז כתב הרב מטה אהרן דדעת שפתי הרב מהראנ"ח ברור מללו שכתב וז"ל ואע"ג דהקונה מן האשה אינו דוחה דדב"מ משום עדיפות כחו עד שנבוא להעדיף כח בן המצר הבא מב' כחות עליו אלא משום תקנת המוכרת נגעו בה מ"מ המדקדק בה יראה שאין לחלק וק"ל עכ"ל מהראנ"ח, וכתב הרב מטה אהרן דכוונת דבריו לומר שכיון שבמכירה כל שהיא מיד האשה אמרו חז"ל לית בה דדב"מ והטעם כיון שאין לאשה מי שיפקח בעדה וכבר מצאה למכור אין ראוי לבטל מכירתה כדי שיקפצו בני אדם לקנות מידה א"כ עד שאנו באים לטובת המצרן ראוי לחוש לטובת המוכרת ונתבטל דין המצרנות אבל כל שהמצרן בא משני כחות ויש בזה שתי טובות ודאי שאנו באים לחוש למי שיתקיים על ידו ב' טובות ממי שיתקיים ע"י רק טוב א' לבד לזה כ' המהראנ"ח והמדקדק בה יראה דאין לחלק דמה לי אם יהיה לתקנת הלוקח או לתקנת המוכר כיון שאין זה בא להוציא אלא מן הלוקח דעלי דידיה רמיא מצות ועשית הטוב והישר עכ"ל ובנ"ד אע"ג דאשה הלוקחת אתייא נמי מכח תקנת אשה המוכרת והו"ל ב' כחות מ"מ שותף עדיף דאית ליה ב' טובות בגוף אחד ומסלק אשה הלוקחת דעלי דידיה רמייא מצות ועשית הטוב והישר אע"ג דאית בה טוב א' מצד עצמה וטובת המוכרת אינה מגעת לה אלא למוכרת זיל הכא שותף עדיף דאית ביה תרתי וזיל הכא שותף עדיף דאית ביה תרתי ודו"ק, ומה גם דאיכא בנ"ד בהדי אשה המוכרת שותף בקרקע ההוא וכשהוא מפקח על חלקו הוא מפקח גם על חלקה ולא אמרינן בזו אין מי שיפקח בעדה ומאי דאמרינן דכל שיש הפסד אזדא לה הטוב והישר מדינא דב"מ ומדינא דבר שותפא מטעם שאין אומרים לאדם שיפסד כדי שיזכה חבירו נראה דלאו בכל חשש הפסד אמרינן הכי אלא בהיכא דאיכא הפסד גמור כההיא דסעיף ל"ד היה בן המצר במדינה אחרת שיש למוכר הפסד גמור דלא מצי למכור את שלו שיאמר הקונה לאחר כמה שנים תצא מידי בזה שוין המצרן והשותף דלא מצי לסלק ללוקח כמו שכתב מהר"ם אלשקר בסי' קי"ח וכן כתב הרדב"ז בסוף שו"ת הישנות סי' ש' יעו"ש ואע"ג דגם בשאר דברים כגון כרגא ומזוני וקבורה וכיוצא יש חשש פסידא מ"מ בהפסד מרובה חששו להפסד מועט לא חששו דהשתא הגם דכללא דכייל מהר"ם בתשובה הנז' דבכל הני דאמרינן לית ליה משום, דדב"מ מצרן דוקא אבל שותף לא כולל אפי' הסוג שמעטו חכמים מדדב"מ מחשש הפסד אף שנאמר להוציא דין זה שהיה בן המצר במדינה אחרת מהאי כללא משום דחששו בו להפסד מרובה דאפי' שותף לא מצי מסלקו כדברי מהר"ם אלשקר והרדב"ז נאמר דכללא דמהר"ם אינו אלא על הנהו דבאו בתלמוד אבל האי דינא שהיה בן המצר במדינה אחרת שחדשו הגאונים מכח סברא אעפ"י שלא נזכר בתלמוד נאמר דבכל אופן דשייך האי טעמא לא מצי לסלקו ובהאי טעמא אין עדיפות לשותף על המצרן ודו"ק ודלא כהרב נתיבות המשפט דכתב לדידיה חזי דהאי כללא דמהר"ם דכייל לאו כללא לגבי הסוג שמעטו חכמים מדדב"מ מפני שיש בהם הפסד יע"ש וכן מצאתי בשו"ת בית יהודה קונטריס אחרון סי' ס"ב שכת' דבשותף איתא לטענת מצרנות באשה והה"נ בכל הנך דאמרו לית ביהו דדב"מ כגון כרגא ומזוני וקבורה דוקא בר מצרא אבל שותף מצי מסלק יע"ש. כלל העולה דמצי לוי השו' לסלק אשה הלוקחת אפילו בחלק שלקחה מאשה המוכרת וכ"ש בחלק היתום שהוא פחות מך' דביתומים קטנים הוא דאמרו לית בהו דדב"מ ואף שהוא פחות מך' ואין ממכרו ממכר מחמת השבועה כמ"ש הקדמונים זלה"ה ואעפ"י שלא נשבע לקיים המכר אלא ללוקחת ולא למצרן לא מצי אמר לה נשבעתי אלא לזה ולא לזה דהא קי"ל בסי' קע"ה ס"ה שעדי הקנין עצמן של לוקח הם יכולים לכתוב שטר המכר בשם המצרן וא"צ קנין אחר שהלוקח הוא שלוחו של מצרן הו"ל כאלו נטלו קנין למצרן ה"נ גבי שבועה שנשבע המוכר ללוקחת כאלו נשבע למכור למצרן ודברים פשוטים הם עיין למהראנ"ח ח"ב סי' ק"ב ועיין מטה אהרן ח"א סי' נ"ג ומ"ש הש"ך בס"ק ה' במעשה שבא לפניו באחד שנשבע לחבירו למכור לו קרקעו ובא המצרן לסלקו וטען המוכר מאחר שאתה רוצה בה לא אמכרנה כלל שהרי לא נשבעתי רק לחבירי ופסקנו כיון שעדיין לא היה קנין בדבר יכול המוכר לחזור בו ויחזיר הקרקע לעצמו עכ"ל התם מיירי בנשבע למכור ועדיין לא מכר ולא זכה המצרן לסלקו עד שיגמור המכר ובנ"ד שכבר מכר ונשבע לקיים המכר כבר זכה המצרן ולא מצי המוכר למיהדר ודברים ברורים הם וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות החו' פה צפרו בתמוז דהאי שתא הנ"ל וקיים

שאול ישועה ס"ט

סימן נ"א

נדרשתי אני חו"מ לחוות דעתי בדין ראובן בן המצר שהיה במדינה אחרת ויש לו בעירו מורשה שמינהו לפקח בעדו בעניני החצר שיש לו בעירו וכשעמד שמעון שכנו ומכר בית א' מבתי החצר ההיא עמד המורשה לסלק ללוקח בעד בן המצר שהוא במדינה אחרת באומרו שכך הוא מצווה ועומד הוא מבעל החצר הנז' שהרשהו לפקח בעדו בכל אופני וענייני החצר הנז' וצוהו לסלק הקונה שיקנה הבית ההוא לבל יכנס זר בגבולו ולא אבה הלוקח להסתלק בטענה שכיון שבן המצר עצמו במדינה אחרת נתרוקן כחו ואינו יכול לסלקו, וכאשר בא בן המצר לעירו ומצא שנמכר הבית הנז' צווח על הלוקח למה לא קבל מעותיו משלוחו הנז' להסתלק מהמקח הנז' ועודנו מחזיק בטענתו