אבני שיש חלק א עה

הנז' בין בחלק האשה בין בחלק היתום ולראיה ע"ד אמת ח"פ פאס יע"א בחדש תמוז מש' במישו"ר לפ"ק וקיים

איש צעיר שאול סירירו ס"ט נאם יהודה אבן עטר ס"ט נאם ע"ה רפאל דוד אבן עטר ס"ט

האמת יורה דרכו דדברי כהרב"ט נר"ו הם אמת ויציב בכל פרטיו מרישא לסיפא דאמרינן בכל ענין שותף עדיף ממצרן ואע"ג דהבתים חלוקים ומבוררים ואינם שותפים אלא בתורבץ החצר ובב"ש וכו' מיקרו שותפים ואמרי' דשות' עדיף ממצרן וכמ"ש הרבנים זלה"ה שהביאו ראיה מדברי הרא"ש ז"ל הנ"ל ואנן בדידן מוסיפין על הקדש להביא ראיה ברורה להדיא מדברי מר"ן ומדברי מור"ם דאם שותפים הם בתורבץ החצר וכיוצא אעפ"י שיש להם בתים חלוקים מיקרו שותפים וז"ל מרן בסי' קע"ה סי"ז וז"ל לא נאמר דינא דגוד או אגוד בד' אמות של פירוק משא ולא במה שצריכין ליציאה וביאה ואע"פ שהבתים פתוחים מצד אחד לרה"ר מפני שאין אדם עשוי לפרוק משאיו בדרכים לעין כל עכ"ל מוכח מזה להדייא דאינם יכולים לעשות דינא דגוד או אגוד בד' אמות של יציאה וביאה ואע"ג דהבתים פתוחים למקום אחר ומשום דלא סגי בלא"ה דמוכרח דפירוק משאיו וכניסה ויציאה אי אפשר לעשותם באופן אחר כמ"ש מר"ן שאין אדם עשוי לפרוק משאיו בדרכים וג"כ ביציאה וביאה א"א לו בדרך אחר נמצא ג"כ שהם שותפים בו ומאחר שהם שותפים בו אינם יכולין לעשות דינא דגא"א וכיון שהם שותפים ביציאה וביאה מיקרו שותפים בכל החצר אע"ג דהם חלוקים בבתים ומור"ם ג"כ הכי ס"ל ממ"ש בסי' קע"ג ס"ל וז"ל שנים שחלקו חצר ונשאר באר מ"ח בחלק אחד מהם ונשאר רשות לשני לשמש בו ונתקלקל הבאר על שניהם לתקנו ע"כ מוכח ג"כ דמאחר שהבאר בין שניהם מיקרו שותפים ועל שניהם לתקנו אע"ג דהבתים הם חלוקים ומבוררים והשתא אתאן לדינא דנד"ז דמוכר לאשה דודאי ברור הוא דשות' יכול לסלקה כמ"ש מור"ם בסי' קע"ה סמ"ז יעו"ש ומ"ש דיש מי שפי' וכו' דקאי ארישא דוקא במוכר לאשה הוא דשות' מסלקה אבל בקונה מן האשה אף שותף אינו יכול לסלקה מלבד דסברא הפוכה היא דאם ברישא דמוסכמת לכ"ע דלית בה דדב"מ אמרי' שותף מסלקה בקונה מן האשה שפסק מהרי"ו דמצי המצרן לסלקה פשיטא דמצי שותף דעדיף ממצרן ויכול לסלקה ואיך יאמר דלא מצי שות' לסלק הקונה מן האשה אין זה אלא פסקי ראשו היפך ממ"ש מהרי"ו בסי' נ"ט בספרו יע"ש ותו דהאי יש מי שפירש כוונתו להביא ראיה לנ"ד דאיכא ביה תרתי מוכר לאשה וקונה מן האשה וליתא דהואיל ויש בו מוכר לאשה אזלינן בדינא דשות' מסלקה ואפי' אי הוי קונה מן האשה לחוד בלי מוכר לאשה לא מצי לעשות הנחה זו בדברי מור"ם ממ"ש הקונה מן האשה י"א לית ביה משום דדב"מ ואם כדברי מי שפי' היל"ל לית ביה דינא דשות' עדיף ממצרן לדידיה דקים ליה בדרבה מניה ומדקאמר לית ביה משום דדב"מ שמעי' דדוקא לית ביה דינא דב"מ אבל שית' עדיף ממצרן אמרינן ויכול לסלקה ועוד זה אין לו שיעור מ"ש מרן בסי' קע"ה סוף ס"ה וז"ל וי"א שאפי' אם הוא מצרן מסלקו השות' או האחין וכתב מור"ם וכן עיקר וכן הסכימו כל הפוסקים ראשונים ואחרונים כסברא בתרייתא דשות' עדיף ממצרן והשות' מסלק אפי' למצרן ולאפוקי מסברא קמייתא דס"ל דמצרן ושו' שניהם שוים דאם נאמר דלית בהו דב"מ ה"ה דאין בה דינא דשות' ואינו יכול לסלקה אלא דקי"ל כסברא בתרייתא דשות' עדיף מיוצרן ואם נאמר דלית ביה דינא דב"מ היינו דוקא מצרן אבל שות' יכול לסלק וא"כ לדעת מר"ן ל"ש מוכר לאשה או קונה מן האשה אמרי' דשות' עדיף ממצרן ושותף יכול לסלקה שהרי מרן לא חילקו דלעולם בכל מילי אמרי' דשות' עדיף ממצרן. קצרן של דברים דדברי כהרב"ע נר"ו הם אמת וצדק הן במ"ש דאף אם הבתים חלוקים והם שותפים בתורבץ החצר ובבאר מ"ח מיקרו שותפים ושותף עדיף ממצרן כמו שהוכחנו לעיל מדברי מר"ן ומורם ז"ל הן במ"ש דאף במוכר לאשה לית בה דינא דב"מ דינא דשותף עדיף יש בה ויכול השות' לסלקה הן במ"ש דארישא קאי וכ"ש אסיפא כמו שביארנו שהעיקר הוא כסברא בתרייתא דשות' עדיף ממצרן ואין חילוק במוכר לאשה או קונה ממנה דלעולם שות' שהוא עדיף ממצרן יכול לסלקה ולראית האמת והצדק ח"פ פאם יע"א בחדש תמוז משנת רגלי עמדה במישו"ר לפ"ק מהאלף הששי ליצירה וקיים

נאם איש צעיר אליהו הצרפתי סלי"ט כיר"א

דין זה פשוט הוא בפסקי הראשונים זלה"ה דכל דעדיין הם שותפים באמצעה של חצר אע"פ שהבתים חלוקים מיקרו שותפים והרב הגדול מוהר"ר יעב"ץ זלה"ה לא זז מחבבה להלכה זו עד שקבעה בגליון ש"ע שלו גבי שנים ששכרו שדה בשותפות שכתב מר"ן בסי' קע"ה סס"א כתב הרב וז"ל וה"ה נמי שנים ששותפים בחצר א' אע"פ שחלקו בית נגד בית וכל א' מבורר חלקו אם רצה א' מהם להשכיר ביתו לאחר והשני רוצה לזכות בו מדין בן המצרן הדין עמו שאע"פ שחלקו בית נגד בית עדין הם שותפים באמצעה של חצר ובבית שער אכסדרה ומרפסת ושו' מיקרי ועדיף ממצרן ובסעיף הקודם לזה איירי שאינו שותף עכ"ל הרב ומי יבוא אחרי המלך את אשר כבר עשוהו ומאחר דשות' מיקרי מסלק לאשה אפי' בלתי נשואה וכ"ש נשואה דלא אמעיטא אשה אלא מדינא דב"מ ולא מדינא דבר שותפא דעדיף ממצרן ומקור דין זה שורשו פתיח מתשובת מהר"ם במימוני דשייכי לס' קנין סי' ל"ה, הביאו דבריו מר"ן ב"י סי' קע"ה סס"ט בשם תשובת מהרי"ל ומור"ם בהגה"ה בסי' קע"ה ס' מ"ז בלי שום חולק ואחריהם נמשכו האחרונים הלא בספרתם ועם היות שהרב מהראנ"ח כתב בתשובה י"ט שהריב"ש חלוק עליו ודקדק כן מתשובת הריב"ש סי' תפ"ג שלא חילק בין מצרן לשותף ביתום שקנה לו אפוטרופוס חצי שדה שטרפו מהלוקח שהיה לו חצי השדה וקנה החצי האחר מב"ח של אבי היתום והלוקח טען שהוא שותף ויתן ליתום מה ששוה חצי השדה ע"פ השומא וע"ז כתב הריב"ש אמנם אם הם יתומים קטנים דלית בהו דב"מ אלא ישאר הקרקע ליתומים בשיתוף עם הלוקח כאשר היה מתחילה עם ראובן והלוקח עכ"ל משמע דלית בהו ג"כ דינא דבר שותפא דבשות' איירי התם ועל זה כתב מהראנ"ח וכיון שהוא מחלוקת הפוסקים המע"ה והביאו ש"ך קע"ה ס"ק מ"ז יע"ש. מ"מ אנו אין לנו אלא פסק מר"ן בב"י ופסק מור"ם שלא חסו להזכיר סברת הריב"ש ומה גם דאיכא למימר דאין הכרח מדברי הריב"ש דפליג אמהר"ם כמו שכתב הרב מהרימ"ט בחלק חומ"ש סי' ס"ט וז"ל דאיפשר דהריב"ש מיירי ביתום ולא באשה ולטעמיה אזיל אה שכתב בתשובה שס"ט דטעמא דיתמי לאו היינו טעמא דאשה דטעמא דיתמי משום דכי אזהר רחמנא ועשית הישר והטוב ללוקח אזהר וכשהלוקח הם יתומים קטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו אפי' אית ליהו אפוטרופוס דטרח ליהו אבל טעמא דאשה משום דלאו אורחא למיטרח הילכך נהי