אבני שיש חלק א עג

דדברי שניהם בטלים ומוקמינן לשטר אחזקתיה כמו שהיה אבל היכא דשטרא ריעא הוא כנ"ד שהוא תלוי בקיום התנאי ולא מצי גבי ביה אא"כ הביא ראיה שקיים התנאי כשנאמר בהיכא דהוו תרי ותרי דברי שניהם בטלים ונוקי שטרא אחזקתיה כמו שהיה הרי חזקתו היא דלא גבינן ביה בלא ראיה וממילא איתרע חזקתיה ומוקמינן ממונא בחזקת מריה ומה גם לסברת הש"ך דסובר הוא דגם בשנים אומרים פרע ושנים אומרים לא פרע דספק פרוע הוא ולא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה כמ"ש בסי' מ"ו ס"ק ק"א ובסי' ע"א ס"ק ב' יע"ש, א"כ בכל ענין אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה ולא בחזקת בעל השטר, ועם היות דבמקום דאמרינן לא מגבינן ביה מקרע נמי לא קרענא ליה כההיא דסי' מ"ו סעיף ל"ז ונ"מ דאי תפס לא מפקינן מיניה כמ"ש רש"י כתובות דף ך' ע"א והרא"ש שם ופסקה מורם בסעיף הנז' בהגה מ"מ בנ"ד שלא הניחה ריינא הנז' אלא קרקע דלא שייכא בו תפיסה כדכתב הסמ"ע שם ס"ק צ"ח ודייק לה מדברי מורם שכתב דאם תפס מטלטלין משמע דבא לאפוקי קרקע א"כ ודאי דבנ"ד השטר בטל לגמרי וכיון שאין תקוה ממנו אפשר דמקרע נמי קרעינן ליה ודו"ק

אסיקנא דבנ"ד שהחוב הנז' נעשה על תנאי והתנאי היה בקום עשה כל שלא הביא ראיה שקיים תנאו לא מצי גבי בשטר זה דשטרא ריעא הוא והשתא דקדם שטרא והביא ראיה שלא קיים תנאו שוב לא מהנייא ליה להמקיים ראיה שיביא שקיים תנאו ומהשתא אין אנו צריכים לאותו קשר שנתקשרו יוסף הנז' עם היורש שלמה בוסידאן שכל ראיה ועדויות שיביאו אחרי בואם למתא פאס יע"א הם בטלים דאפי' לא היה הקשר ההוא אין שום קיום והעמדה לראיות ועדויות שיביא יוסף הנז' שקיים תנאו כיון שכבר הביא ראיה שכנגדו שלא קיים תנאו כדכתיבנא ועל חנם הוא טורח יהודה בנו לבטל הקשר ההוא באמרו דאביו לאו בעל דברים דשלמה הנז' הוא מחמת שכבר מסר לו אביו החיוב הנז' והוא ניהו בעל דברים דשלמה וא"כ הקשר שנתקשר אביו עם שלמה הנז' לאו של קיימא הוא דלו יהיה כדבריו שנתבטל הקשר ובא יבא הבן בראיות ועדויות שקיים אביו התנאי ההוא אינן כלום כיון שקדמה ראית שכנגדו שלא קיים הו"ל תרי ותרי ודברי שניהם בטלים ונשאר שטר החיוב תלוי ועומד בגוף בלא נשמה דנשמתו היא הראיה והרי פרחה לה ממנו כאמור הרי אפי' לסברתו המועטת דאביו לאו בעל דברים דשלמה הנז' הוא לא הועיל כלום בקשר להתיר

אבל קושטא דמילתא דהוי האב בעל דברים דשלמה הנז' שהרי כתב הרי"ף בפ' הכותב דשטרות אין גופן ממון וא"א להקנותן בהקנאה גמורה אלא שחכמים תקנו להם צד מכר ולפיכך יכול בעל השטר למחול שטר שכבר מכרו לפי שלא זכה בו לוקח מן התורה ע"ש וכ"כ הרמב"ם בפ' ו' מה' מכירה הלכה י"ב וז"ל קנין שטרות בדרך הזאת מדברי סופרים אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי לפיכך המוכר שט"ח לחבירו עדיין יכול למחול ע"כ הרי מדברי שני עמודי ההוראה מוכח דבעל השטר הוא בעל דברים מן התורה ולא הלוקח ואיך מצי הלוקח להתיר הקשר שנתקשר בעל השטר שהוא בעל דברים מן התורה ולאהדורי דינא שכבר דן עמו אחד שהוא לוקח ואינו בע"ד אלא מדברי סופרים

ומה גם לסברת יש מהמורים שהביא בה"ת בשער נ"א חלק ד' סי' ד' שהורו שצריך לכתוב המוכר שט"ח לחבירו בכתיבה ומסירה בשעת המכירה ז"ל דון והנפק לנפשך ואי לא לא מצי לאשתעויי דינא בהדיה בע"כ דלוה דאמר ליה לאו בעל דברים דידי את וכתב שכן כתב הראב"ד יע"ש הרי דבעל דברים דידיה האמתי הוא בעל השטר והלוקח לא הוי בעל דברים דידיה ואפי' מדברי סופרים ומוחלפת שטתו של הבן דעביד יציבא בארעא וגיורא בשמי שמייא ואפי' לדעת ר"ת שהביא הרא"ש והר"ן פ' הכותב דסובר מכירת שטרות דאורייתא מ"מ סובר הוא דשני שעבודים יש לו למלוה על הלוה שעבוד גופו של לוה שהוא מחוייב לפרוע והוא עיקר השעבוד ושעבוד על נכסיו מדין ערב דנכסוהי דבר איניש אינון ערבן ביה ושעבוד הגוף לאו בר מכירה הוא ואינו נמכר אלא שעבוד נכסים בלבד וכי חזר ומחלו פקע שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסים יע"ש הרי דשעבוד הגוף שהוא העיקר ליתיה במכירה ואין הקונה השטר זוכה בו וכי היכי דלגבי מחילה בעל דברים הוא המוכר שטר ומצי מחיל ה"נ לענין דינא בעל דברים הוא ומצי דאין ודינו דין והקשר שנתקשר עם שלמה הנז' לדון במתא פאם יע"א ובטל כל ראיות שיביאו אחרי בואם למתא פאם הוא קשר של קיימא שאין לו התרה כלל וכבר נדונו בפאם בבי דינא רבא הרב הגדול משי"ח ומי יבוא אחרי המלך את אשר כבר עשהו וכל דבריו אמת וצדק החותם פה צפרו בניסן משנת ול"א תענ"ה על ריב ליצירה וקיים

שאול ישועה אביטבול סלי"ט

סימן נו"ן

שאלה אשת ראובן קנתה בית א' מאלמנת שמעון ומיורשי בעלה ובא לוי בעל המצר לערער על המקח כי לו משפט הגאולה כי הוא מצרן ויש לו דין קדימה והשיב ראובן בעל האשה דהמוכר לאשה לית בה דינא דבר מצרא. ועוד שקנתה מן האשה ואף המחצית שקנתה מן היורשים תזכה בו דכיון דזכתה בחלק האשה נעשית גם היא מצרנית וזכתה גם בחלק היורשיה שא' מן המצרנים שקדם וקנה אין האחרים יכולים לסלקו, ולוי משיב לא מבעיא בחלק היורשים דאין לה שום זכות אלא אף בחלק האשה עצמה לא תזכה מפני שהוא שותף עם האלמנה והיורשים בחצר ואף שהבתים מבוררים כיון שהם שות' באכסדרה ומרפסת ובבאר מים חיים ובבהכ"ס של כבוד הרי הם שותפין ושותף עדיף ממצרן ויכול לסלק לאשה או לקונה מן האשה כמ"ש מורם סימן קע"ז סמ"ז וראובן השיב דלא מקרי שותף אלא מי שהוא שותף בבית עצמה אבל מי שהוא שותף באמצעה של חצר ובשאר תשמישי החצר לא מקרי שותף, אלו טענותיהם

תשובה לא מבעיא לס' קצת פוסקים דס"ל דל"א המוכר לאשה לית ביה דינא דבר מצרא אלא באלמנה או גרושה אבל נשואה לא דינא ולא דיינא דמעשה אשת ראובן לאו כלום הוא, אלא אפי' לסברת הרי"ף והרשב"א שהביא מור"ם סברתם וחילק בין אשה שיש לה נכסים ידועים לשאין לה נכסים ידועים דמכלל דבריו משמע שאף אם היא נשואה אם יש לה נכסים ידועים לית ביה דינא דבר מצרא היינו אם הוא מצרן דוקא כגון ב' שדות סמוכים אבל בנ"ד שהם שותפים בכל תשמישי החצר ודאי דדין שותף גמור יש לו ומצי לסלק לאשה ולקונה מן האשה, ואם הבתים חלוקים, תשמישיהם משותפין, דבית בלא תשמישיהם הכרחיים כמאן דליתא דמיא ותשמישים אלו כלם הם הכרחיים והם באר מים חיים ובהכ"ס של כבוד, ויש להם דרך זע"ז דכולם לא אפשר בלא"ה ואם יחסר לבית א' מאלו לא חזיא ולא מידי