אבני שיש חלק א עא

הנה נא הואלתי לבאר עוד בדין המודעא הנז' מחמת שידעתי שחששו מקצת חכמי ישראל לעדות הח' הש' כהה"ר בנימין לכרייף שהעיד שהר"מ הנז' הוכרח במעשיו להוציא השטר וכו' ולבטלו והבינו מלשון ולבטלו דשמא הר"מ הנז' ביטל המודעא וביטול המודעא אף אם יהיה באונס מהני לדעת קצת הפוסקים ואין זה אמת דמ"ש ולבטלו המדקדק בלשון הקדש יבחין דהכונה היא דאנסו לבטל אבל הוא לא ביטל דאל"כ הו"ל לכתוב ובטלו ומדכתב ולבטלו מוכח דר"ל דאנסו לבטל אבל הוא לא ביטל אלא שנתן לו השטר מודעא על צד האונס כמ"ש ולעולם היא בתוקפה וגבורתה והמכר בטל וליכא למיחש דשמא פוסל עדי המו' והמודעא בטלה ומטעם דמי יעיד על המודעא אחר שפוסל עידיה כמ"ש הרשב"א ז"ל דבנד"ז כ"ע מכירין באונסו ובי דינא מכירין באונסו, והרי איכא עדים אחרים זולת עדי המו' וא"כ אפי' נימא דפיסל עדי המודעא ולא משכחת מי שיעיד על המודעא כדעת הרשב"א ז"ל היינו דוקא היכא דליכא עדים אחרים לקיים המודעא אז אמרינן כיון שפיסל עדי המודעא כסברת הרשב"א ז"ל, אבל היכא דאיכא עדים אחרים כי הכא דבנד"ז דבי דינא מכירים ויודעים ומעידים על המודעא ואונסה אפי' הרשב"א יודה דהמודעא קיימת וליכא למיחש למידי וכמ"ש הנ"י בפ' חזקת וז"ל והיכא דידעינן באונסיה ומסר מו' על המכר וכו' אין למו' שום ביטול ע"כ: דדייק לשון דידעינן באונסיה וכו' דפירושו דכיון דידעינן אנן בי דינא באונסיה אע"ג דפוסל עדי המודעא הא איכא בי דינא דאינון ידעי ואינון סהדי במודעא ושכן מפורש במהריט"ץ סי' קפ"ט הנז' דאם ב"ד מכירין באונסו אין למודעא שום ביטול יעו"ש, ובנד"ז הא איכא בי דינא דמסהדי אמודעא כמ"ש בפנים והמודעא קיימת והמכר בטל ומעתה הרי הקרקע בחזקת יורשי הר"מ ומורידין אותם לה מעכשיו אפי' שלא בפני יורשי הרש"ם וכמ"ש מר"ן בחומ"ש סי' ק"י ס"ה וז"ל יתומים קטנים שנמצאת קרקע שאינה שלהם אלא טען הטוען שהוא גזל ביד מורישיו וכו' ואם נמצאת גזולה מחזירין אותה לבעליה ע"כ, הכי מוכח להדיא דנזקקין לקטנים להוציא הגזלה מידם תכף ומיד ולהחזירה לבעלים. דקטן כשלא בפניו דמי ואפ"ה מוציאים הגזילה מידם וה"ן לא שנא ואפי' לדעת הרמב"ם דמצריך להעמיד להם אפוטרופוס כמ"ש מר"ן בסי' הנז' הרי כתב בכה"ג באות פ' וז"ל דיש לתרץ דברי רבינו דלא אמר דמעמידין אפוטרופוס אלא בתחלת הטענות וכו' שהיא גזולה וקודם שהביא עדיה אבל אם יצאו עדים אין צריך שוב לאפוטרופוס ע"כ. משם באר'ה דאם יצאו עדים שהיא גזולה כי האי גוונא נזקקין להם מיד ולאלתר וא"צ אפוטרופוס אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל וה"נ בנד"ז לא שנא דגזלה שאני, כללא דמלתא דהמודעא הנ"ב היא קיימת וחזקה כראי מוצק אפי' לדעת הרשב"א אי נימא דהר"מ פוסל עידי המודעא לדעת האומרים ומשום דהאיכא עדים אחרים שהם בי דינא שהכירו באונסו וכ"ע הכירו באונסו וכ"ש הכא בנד"ז דלא חזינא שהר"מ הנז' עשה שום ביטול כלל אלא שנתן המודעא על צד האונס כמ"ש ומעתה ומעכשיו יד יורשי הר"מ נטויה להחזיק בקרקע מורישם אפי' שלא בפני יורשי הרש"ס כמ"ש בפנים ולית דין צריך בשש ולית לן למיחש לעדות הרב"ל שהעיד שהכריחו להוציא השטר ולבטלו דכונתו היא שהכריחוהו לבטלו אבל הוא לא בטל כאמור ולראית האמת והצדק ח"פ פאס יע"א משנת ראשו"ן הוא לכם וקיים

איש צעיר אליהו הצרפתי ס"ט

עתה באתי בידים שניו'ת אחרי רואי כמה ראיות הראיו'ת בהעדויות שנתקבלו עוד בענין זה ובפרט עדותו של הח' הש' כהרי"ד דמלבד מה שהפליא והגדיל בעדותו את כל הקורות להמוכר מהפלגת רשעתו של האנס ועוצם עזותו אשר למדוד לו כמדתו לא שרי לן להפך כלל בזכותו ודיינינן ליה כדי רשעתו לבל תעשנה ידיו תושיה וידי אלמי שכמותו אלא שעוד ברר בעדותו בדבר ברור שהוא עצמו היה עד בהמודעא שמסר המוכר הנז' במכנאם נגד האנס והיא מודעא רבה נוקבת ויורדת עד התהום הכינה וגם חקרה בעצת חמיו הרב הגדול מהרי"ט זלה"ה ונתחכם על כל מיני ואופני הבטולים שלא יהיו חלים כלל וכלל כמו שמבואר בפרטות בש' ק"ע שביד יורשי המוכר הנז', גם ראיתי עדות הח' כה"ר משה מונסינייגו שהעיד גם הוא בדבר ברור שהוא עצמו עד בהמודעא שמסר המוכר בפאם יע"א וכתב וחתם מו' רבה כוללת כל אופני הבטולים אפי' ע"ד שיתחדש מסר עליו מודעא כמבואר בש' ק"ע שביד יורשי המוכר באורך

ולפי זה אין כאן שום חשש כלל מעדותו של כהרב"ל שהזכיר בעדותו הביטול ואמינא שמא מחר ימצא הביטול ביד יורשי האנס והשתא דחזינא מה שהעידו העדים הנז' מתוקף מודעא רבא הנז' אמינא. ודאי דכל הבטולים שימצאו להוו שביתין ושביקין וכו' בין באונס בין ברצון, עוד ברר בעדות כהרי"ד הנז' שאחרי יו"ד ימים שנתגלה להאנס ענין המודעא דכפת להמוכר על העמוד והיה מכהו באכזריות חמה ע"י משרתיו רשעים וחנקו אותו עד שכמעט הוציאו נשמתו כדי להוציא המודעא ומעולם לא הודה לו המוכר שיש לו מודעא אלא שבעודו כופהו ומענישו יצא דבר מלכות להאנס שילך לפאס ושם חקר ודרש על המודעא ששמע ששם הטמינה המוכר מיראתו עד שבאה ליד האנס מבלי ידיעת המוכר ושם בעיר מכנאס הראה אותה להח' העד שחתם בה להענישו על שחתם לחובתו עד שברח מאימתו לערי המזרח גם ראיתי עדות הר"א ביטון שהעיד שמרוב צערו שלח לכהרב"ט אחי אשתו שילך לפאס ונתן לו האנס הפרדה שלו והביא המו' להאנס למכנאם ועדות זו מסייעת לעדות הרי"ד שלא נתן לו המוכר מו' מידו ואין ב' העדויות סותרות זא"ז דאיכא למימר דהרא"ב הנז' בראותו לכהרב"ט הביא המו' ונתנה להאנס סבר שבשליחות המוכר הלך וכפי האמת לא הלך בשליחותו רק בראותו צרת גיסו כי בנפשו הוא הלך והביא המו' מעצמו והיינו טעמא שנתנה ליד האנס דאם איתא שהמוכר שלחו הי"ל להביאה אל המוכר והמוכר יתננה אל האנס ועדותי של הרי"ד שהעיד שהאנס חקר על המו' בפאס עד שבאה ליד האנס דייק בלישניה שבאה ליד האנס ולא שהאנס הביאה שלא ראה מי הביאה ואמרינן בודאי כהרב"ט הביאה כדברי הרא"ב באופן שאין כאן שום סתי' בעדותם והצד השוה בעדותם דאפי' נתינה מידו לא נתנה ליד האנס ואין כאן חשש לומר שנתינתה מידו ליד האנס זהו בטולה דאין כאן נתינה מידו כלל וכבר כתבנו דלקושטא דמילתא אף אם נתנה מידו ליד האנס לא אמרינן זו בטלה שהרי סמך על עדי המו' שיכתבו אחרת שדרך המוסר מו' לעשותם שלוחים ולא תגמר שליחותם עד יצא כנוגה צדקה: וכ"ש למאי דמשמע מדברי העדים שמסר המו' מו' במכנאם ומסר אחרת בפאס ואם נתן א' סמך על האחרת ואין כאן ביטול של כלום וכל האי שקלא וטריא בעניני המו' הנז' הוא משום דחשבינן להמוכר כדין תליוה וזבין דזביניה זביני יב אם לא מסר מודעא והשתא שפיר חזינן וילפינן מהעדויות הנז' מילתא פסיקתא דאין דינו של המוכר הנז' כדין תליוה וזבין אלא כדין תליוה ויהיב דאין צריך מסי' מו' וסגי