אבני שיש חלק א סז

שדין הי"א שהביא מרן דלא כהלכתא במאי דסברי דאחר שפרעו הלוה שנית חוזר ותובעו בעדים אלו ונפרע מן הלוה ועל יסוד זה בנה בניינו הרב ש"ך וכתב דבטוען להד"מ ומכחיש העדים מה בצע לחייבו עכשו לפרוע למלוה ולחזור ולגבות ממנו בעדים אלו דאפוכי מטרתא למה ליה והשתא דליתיה לדין זה ואדרבא משום האי טעמא דאפוכי מטרתא למה ליה הכריע הר"ן והרב המגיד דהלכתא כר"י בן מיגאש וסיעתו דפוסלין העדים לגמרי והויא תביעה עפ"י אם הודה ישלם ואם כפר ישבע וא"כ בנפיל היסוד יפול הבנין הלא תראה שהש"ך עצמו בסי' ע' ס"ק ט"ו הרגיש בזה וכתב והא דאמרינן לקמן סי' ע"א ס"ה דבנאמנות כבי תרי אין צריך לשלם היינו נמי דוקא כשטוען סטראי יע"ש, ושותיה דמר לא ידענא שהרי לשון מרן והוא לשון הרמב"ם מפורש היטב שבטוען להד"מ מיירי שהרי כתב הרי שפרעו וטען המלוה שלא נפרע וזו היא טענת להד"מ ובסיפא נמי קאמר אם כפר ולשון כפר הוא שטוען להד"מ ודו"ק. ועוד דא"כ דמוקי סברת ר"י בן מיגאש בטוען טענת סטראי בהכרח נוקי ג"כ סברת החולקים בטענת סטראי דאל"כ דנוקי לחולקים בטוען להד"מ במאי פליגי וכשנוקי להו בטענת סטראי מה שייך בטענת סטראי שחוזר ונפרע בעדים אל וכמ"ש הש"ך עצמו דבטענת סטראי לא שייך למימר הכי ודו"ק, ועוד הרי כתב הר"ן שם דהראב"ד קאי בשיטת י"א ממאי דכתב שזה שנהגו לכתוב בנאמנות ותהי נאמן עלי כשע"ך לעולם דמטעם זה כותבים לעולם שלא יהיה חוזר ונפרע בעדים אלו יע"ש, ולפ"ז בשטרי דידן שכותבין לעולם או קודם הפירעון ואחריו ליתיה להאי דינא דכיון שאינו חוזר ונפרע אין כאן אפוכי מטרתא ודו"ק. ועוד אעיקרא דדינא חילוק זה שחלק הש"ך הוא נגד פסק מר"ן וכמעט שהוא נגד כל הפוסקים הידועים אצלנו שהרי עיקר הנאמנות לא נכתב אלא כדי שלא יאמר הלוה פרעתי ויזקק להמלוה לישבע שלא נפרע שהרי מקור דין זה נובע מהנהו עובדי דאיתא בפ' שבועת הדיינים ד' מ"ב בההוא דאמר ליה לחבריה מהימנת לי כל אימת דאמרת לא פרענא וכו' ובההוא דאמר ליה לחבריה מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא וכו' ופרש"י ההוא לוה דאמר למלוה בשעת הלואה מהימנת לי כל זמן שתאמר לי לא פרעתי תהיה נאמן ולא אוכל לומר פרעתיך ע"כ, הרי בהדיא דעיקר הנאמנות כשהלוה טוען פרעתי והמלוה אומר לו לא פרעתני והיינו להד"מ וכן בההיא דאיתא התם ד' מ"א ע"ב בההוא דא"ל לחבריה אל תפרעני אלא בפני ראובן ושעעון ואזל פרעיה באפי סהדי אחריני פירש"י ואזל פרעיה באפי סהדי אחריני וזה אומר עדי שקר הן עכ"ל, והיינו להד"מ וז"ל הרא"ש פירש"י והמלוה טוען דסהדי שקרי נינהו וקשה לאו כל כמיניה למיפסל סהדי ותירץ עפ"י דעת הרי"ף לפי שקבל עליו שכל עדים יהיו פסולין בפירעון זה חוץ מראובן ושמעון עכ"ל יע"ש. גם בה"ת שער כ"ו חלק א' סי' ב' כתב על ההוא עובדא דהמניה לחבריה כבי תרי וכו' וז"ל מכל זה למדנו שהמלוה נאמן להכחיש את העדים בין שיהיו שנים או יותר מב', וכתב עוד יקשה דנהי דהימניה כסהדי טפי מסהדי לא הימניה ולהוו תרי לגבי תרי והויא עדות מוכחשת ותירץ מדמהמניה, לא מתכחיש איהו והני סהדי דאמרי פרוע הוא אינהו נינהו דקרינן מוכחשין דכמאן דפסלינהו לכולהו סהדי דעלמא דמי יע"ש. סובב סיבב דהמלוה מכחיש לעדים בטענת להד"מ ועוד דטענת סטראי אדרבא טענה גרועה היא ואינה טענה אלא במגו דלהד"מ כדאיתא התם בגמ' דף מ"ב דכל דפרעיה באפי סהדי אתרע שיטרא ולאו כל כמיניה לומר סטראי נינהו אבל היכא דפרעיה בין דידיה לדידיה מגו דיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול נמי למימר סטראי נינהו והקשה הרא"ש דמה לי טעמא דסטראי ומה לי טעמא דלהד"מ דאינו נאמן לומר סטראי בלא מיגו ותירץ דטענת סטראי נינהו אינה כ"כ טענה ברורה ומחוורת דחזקה לא שביק איניש מלוה בשטר עליו ופרע מלוה עפ"י הילכך כשיש עמו מגו דלהד"מ טענה ברורה היא ומגבינן בהאי סטרא יע"ש, וכן הביא המרדכי בפרק הכותב בשם מהר"ם דטענת סטראי טענה גרועה היא יע"ש ולפ"ז דטענה גרועה היא ולא הויא טענה אלא במגו דלהד"מ א"כ לדברי הש"ך דליכא טענת להד"מ אהיכא חיילא טענת סטראי [והש"ך דידיה אמר דטענת סטראי מעליותא היא יע"ש ואין דבריו במקום עמודי הוראה דאמרי טענה גרועה היא]. ופוק חזי מה שנשאר מהר"י אלדרבי בשאלותיו דברי ריבות בשאלה רע"ד אי מהנייא טענת סטראי למלוה בשטר שיש בו נאמנות כשע"ך או לא והשיב כיון שהאמינו כשע"ך דבזה ודאי אפי' הביא מאה עדים שפרעו בפניהם לא היו נאמנים והיה יכול המלוה לומר להד"מ ומאחר דיכול לטעון להד"מ יהא נאמן לומר סטראי נינהו במגו דאי בעי אמר להד"מ יע"ש וכ"כ הרב ג"ת בשער כ"ו ח"ב סי' ב' דף קי"ט יע"ש, וכן כתב הרשד"ם חח"מ סי' קי"ב וסי' נ"א והן הנה דברי הסמ"ע בסי' נ"ח ס"ק יו"ד יע"ש, גם הרב ש"ך עצמו לא יכחיש בזה שהרי הוא עצמו הביא בסי' נ"ח ס"ק י"א דברי הר"י אדרבי ובעל ג"ת יע"ש אלא שסובב סובב במשאו ומתנו בדין זה להעמיד דברי הראב"ד ולהצילו מסתירת הרב המגיד שסתר דבריו והסכים עמו מר"ן במ"ש בבית יוסף וז"ל והה"מ סתר דברי הראב"ד יע"ש ואנן בדידן לא קי"ל כהראב"ד נגד דברי הרמב"ם וכמו שפסק מרן בדין זה ובהתלויים בו דלא כהראב"ד ובריש סימן ע"א ס"א כתב מרן התנה עם הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו וכו' והיינו טענת להד"מ ועלה קאי ואם התנה שיהא נאמן כשע"ך וכו' מדנקט שיאמר שלא פרעו היינו להד"מ באופן שאין לנו בכל זה אלא פסק מרן הקדוש החי"פ צפרו בר"ח אדר משנת ווהי ה' א"ת יוס"ף ויהי איש מצליח

נאם שאול ישועה סלי"ט

סימן מ"ו

הגם הלום ראיתי מה שכתבו חכמי ארבאט יש"ץ ועשו עיקר מהפסק הראשון שכתבו חכמי מקנאם בשנת תקמ"א לזכות הקונים האלסאקא מהקהל ע"פ הנחת וטענות הקונים הנז' ועפ"י מציאות העדויות שנתקבלו שלא בפני הכת שכנגדם ודחו מה שפסקו חכמי מקנאם באחרונה בשנת תקנ"ו מחמת שמצאו בו דברים סותרים למ"ש בפסק הראשון עד שהגיעו לומר עליהם כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, ואחר ההתבוננות היטב בדבריהם ואנכי חזון הרביתי שהפריזו על מדותיהם ועל משמרתי אני עומד שהפסק הראשון אשר נסדר ע"פ טענות הכת האחת דחוי מעיקרא הוא ואינו חוזר ונראה והעיקר הוא מה שפסקו כשעמדי לפניהם לדין שני הכתות וזכו את הזכאי וחייבו את החייב כמו שמפורש בהצעת השטר מכר שביד הקונים שמעידים מה שראו בעיניהם פס"ד שפסקו ב"ד לחייב הקונים להאלסאקא בכל הסך ונשאו ונתנו בדבר וסתרו הפסק הראשון ואמינא ודאי שבאו הכת שכנגדם וחקרום בטענות וראיות ועדויות מחודשות ואפשר שהעדויות אשר