אבני שיש חלק א סד

חבירו מהנשבע לדעת חבירו דאלו הנשבע לדעת חבירו איכא פלוגתא דאיכא מאן דס"ל אם התירוהו מותר אבל הנשבע לתועלת חבירו אם התירוהו אינו מותר לכ"ע דאלת"ה לא שבקת חיי לכל בריה שמי שנשעב לחבירו לפרוע לו לזמן פ' ילך אצל ג' הדיוטות ויתירו לו ונמצא זה מפסיד את שלו ובזה לא שמענו, והביא סעד ממעשה בא לפני הרשב"א ז"ל במי שחייב לחבירו בשבועה לפרוע לו לזמן פ' והלך ושאל על שבועתו והתירו לו והשיב ז"ל שאול הותר כלל [אמר הכותב תשובת הרשב"א הביאה מרן ב"י בסי' רכ"ח ביורה דעה וז"ל והרשב"א כתב בתשובה אם נדר או שבועה היא לתועלת מי שנשבע או נדר לו אין מתירין אלא מרצונו ואפי' התירו שלא מדעתו ורצונו אינו מותר וכו' וגם ר"ת מודה בכך עכ"ל יע"ש] והביא ראיה הרדב"ז אפי' לדבר מצוה כנדון דידיה שהיתה האשה שנשבע לה זקנה וחדל לה ארח כנשים ורוצה הבעל להתיר לקיים מצות פ"ו אפ"ה אינו מותר וסיים בה וטעמא רבה איכא דאין אומרים לאדם תפסיד את שלך כדי שיזכה חבירך דע"כ לא פליגי אלא בנשבע לדעת חבירו אע"ג דאית ביה הנאה לחבירו כגון הנאת כבוד או קלון כמעשה נבוכדנצר או להנאת חבירו כהנאת יתרו עם משה אבל היכא דליכא דררא דממונא לכ"ע אינו מותר עכ"ל, ואף דמתשובת הריב"ש סי' קפ"ו נראה דאין חילוק בין נשבע ע"ד חבירו לנשבע לתועלת חבירו שהרי נשאל על מי שנשבע לתת דבר לחבירו או לפרוע לו לזמן והביא מחלוקת הראב"ד ור"ת ופסק כר"ת אף בנ"ד מ"מ לדברי הרדב"ז שומעין דבתראה הוא ומה גם שגם הרב דרכי נועם סובר כהרדב"ז בחלק י"ד סי' ה' והביא כמה דעות ודעת הרדב"ז בתוכם והעלה הלכה למעשה דכל שהוא לתועלת חבירו אינו מותר אפי' בדיעבד וחתמו עמו המאורות הגדולים הרב מוהר"ר דוד די מדינה והרב מוהר"ר יעקב בי רב והרב מוהר"ר שמואל ויטאל יע"ש, ועוד שהרדב"ז באותה תשובה הנ"ל כ' דהיכא דאיכא צד אחר כגון נדון הרדב"ז דנוסף על מניעת התועלת צערא דגופא אפשר שגם הריב"ש יודה יע"ש וא"כ בנ"ד נמי דיש צד יותר מזה דנשבע עפ"י ב"ד של ג' ואיכא אפקירותא וזילותא דבי דינא בהמרות על גזירתם ודאי בזה יודה הריב"ש והגם שמר"ן הקדוש פתח בסי' רכ"ח ס"ך בנודר ע"ד חבירו אם בדיעבד התירו לו בלא דעתו הויא התרה וסיים בה בלשון הריב"ש והוא שפרט הנדר וידע החכם שלתועלת חבירו נעשה משמע דאין שום חילוק בין נשבע ע"ד חבירו או לתועלתו כדברי הריב"ש שממנו הוציא דין זה כבר נתעורר הרב ש"ך בזה בס"ק מ"ח וז"ל הלשון אינו מדוקדק דהריב"ש שם מיירי כשנדר לתועלת חבירו אבל המחבר לא איירי בהכי יע"ש, ואית לן למימר כיון שדבר זה למדו מדין הריב"ש העתיק המעתיק בלשונו ולעולם דיש חילוק כדכתיבנא ואפי' נימא שמרן קבל דעת הריב"ש היינו מחמת שלא ראה דברי הרדב"ז שהיה שותה בצמא את דבריו וכותב עליו כבר הורה זקן ומה גם שגם רבו מוהר"ר יעקב בי רב קאי בשיטה זו כנ"ל בודאי לא ידין היפך דעתם, ומעתה בעמוד והחזיר קיימי אותם שהתפיס להם החפצים שלא התפיסם אלא אדעתא שהותרה שבועתו ואין כאן תפיסה ומוציאין מידם ונותנים לבעל השטר

עוד זאת אדרש דאף בלא זאת אין תפיסתו כלום נגד בעל השטר אף אם היתה מלוה ע"פ דידיה קודמת דאע"ג דקי"ל כרב האיי כדפסק מר"ן בחו"מ סי' ק"ד סי"ג וז"ל מלוה בשטר ומלוה על פה מוקדמת מלוה עפ"י קודמת לגבות מבני חרי שעדים מעידים שקדמה ע"כ, מ"מ אית לן לאוקומי הנכסים בחזקת בעל השטר מכמה טעמי חדא דלכתחילה הוא דאמרן מלוה עפ"י שקדמה קודמת לגבות אבל אם קדם המאוחר וגבה אפי' גם הוא בעפ"י מה שגבה גבה וכמ"ש מור"ם בריש סי' זה בהגה ועיין סמ"ע ס"ק ג' ובנ"ד כיון שזכוהו ב"ד והשביעוהו שלא יבריח מנכסיו כלום אלא הכל לבעל השטר הו"ל כגבוי דאע"ג דקי"ל כב"ה בשטר העומד ליגבות דלאו כגבוי דמי ה"מ שלא עמד בדין אבל כשעמד בדין וזכה בב"ד לגבות בו כגבוי דמי עיין בית אברהם חלק חו"מ סי' ס"ז בהלכות שמיטה

ועוד דבהא דאמרינן מלוה עפ"י קודמת לגבות כתב הרדב"ז בסי' שנ"ה ח"א דלא משכחת לה אלא בהיכא שבעלי השטרות עצמן מודים לב"ח שבעפ"י המוקדם שיש עדיין חוב זה עליו אבל בלא זה אפי' היא מלוה בעדים דלא חיישינן לקנונייא שעשו ביניהם כדי שלא יגבה בעל השטר מ"מ ניחוש שמא פרעו דקי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ועתה עושה קנונייא ואומר שלא פרע כלום ואפי' דלא טעני הכי בעלי השטרות כגון האי פתח פיך לאלם הוא הלכך לא משכחת לה אלא שבעלי השטרות מודים שיש עדיין חוב זה עליו הילכך כל מי שקדם חובו זכה עכ"ל הרדב"ז וגם הלבוש מחשש קושיא זו כתב וז"ל והוא שיעידו העדים ג"כ שידוע להם שעדיין לא נפרע ואם לאו יוכל בעל השטר לטעון שמא פרעו ואפי' בשבועה לא יטול וכו' יע"ש ורחוק הוא שימצא עדים שלא זזה ידם מתוך ידו כדי שידעו ודאי שעדיין לא נפרע וי"ל דמשכחת שהעדים המעידים על ההלואה מעידים שאמר לו אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' ובאים פ' ופ' ומעידים שלא פרעו בפניהם וא"כ בנ"ד דליכא שום חדא מהני אין שום קיום למלוה עפ"י נגד מלוה שבשטר

ועוד אפי' היה במציאות שבעלי השטרות מודים שעדיין לא נפרעה מע"פ או שעדים מעידים בבירור שלא נפרעה כדכתיבנא מ"מ צריכין אנו לדעת נכסים הללו אימת זכה בהם הלוה שהרי כתב הרדב"ז באותה תשובה הנ"ל שאין הדברים אמורים אלא בנכסים שהיו ללוה בשעה שלוה מע"פ המוקדמת דאז נשתעבדו למלוה עפ"י אבל נכסים שקנה אחר שלוה אין לב"ח שבעפ"י כלום שהרי לא כתב לו דקנאי ודאקני שהרי אין שם שטר יע"ש באורך: וא"כ בנ"ד כשלא יכול לברר בעדים שמטלטלים אלו היו בידו קודם שלוה המלוה עפ"י המוקדמת דמחזיקנן ליהו כלוה ולוה ואח"ך קנה כדאיתא בסי' ק"ד ס"ה אין לבעל המע"פ כלום דמה שקנה אח"כ לא חל עליה שעבודא דידיה כיון דלא כתב ליה דאיקנא ויטול בעל השטר דכתב ליה דאיקני וה"ה אם אמרינן לוה וקנה ואח"כ לוה בשטר דזוכה בעל השטר דכתב לו שקנה ואין זכיה לבעפ"י במה שקנה אח"ך כלום

ובענין השט"ח שהוציאו הבנים נגד אביהם והוא היה תחת יד אביהם עד שעמד לדין עם הב"ח ונתנו להם נראה דחספא בעלמא הוא כיון שיוציא מתחת ידו חיישינן לפירעון ולקנונייא ולא מבעיא לא נכנס תחת יד בניו כלל דאית לן למימר אינו אלא הברחה לרמות את הבריות להפקיע חובם כההיא דסי' צ"ט ס"ז וסי' ר"ן סעיף כ"ה אלא אפי' יש עדים שלחוב גמור נתכוון אחר שהוא יוציא מתחת ידו אמינא אלמלא לא פרע לא היו בניו נותנים לו השטר וחיישינן ודאי לפירעון ולקנונייא ק"ו ממוציא שט"ח דאיתא בסי' ס"ה ס"ו דחיישינן לפירעון ולקנונייא מחשש שמא החזירו המלוה ללוה ונפל מיד הלוה כ"ש הכא דהרי הוא מצוי ביד הלוה אלא שנתנו לבניו לרמות בו ב"ח ולא יחרוך רמיה צדו כיון שנמצא בידו.