אבני שיש חלק א סג

שנתחייב השוכר ועל שניהם הוא אומר והודו לומר שהממשכן והשוכר הודו שטר מו' וכו' זה הודה שטר משכונה וזה הודה שטר שכירות כ"א במה שהחזיק ע"ע וכוונת הסופר לקצר שלא לכתוב בסיום שטר משכונה והודה שטר וכו' ויחזור עוד בסיום שטר שכירות ויכתוב והודה שטר וכו'. וערבינהו ותנינהו בלשון קצר והודו וכו' ואין כוונתו לא לחייב הממשכן בשכירות ולא לחייב השוכר בדמי המשכונה, ומה מאד יש להפלא במה שכתב וכבר נהגו ב"ד של העיר הלזו לדון עפ"י לשון זה ולחייב הממשכן בשכירות כאני נזקף עליו שטר שכירות ולטרוף מן המשועבדים עכ"ל. מאריה דאברהם מי שמע כזאת לפרש בדברי הסופרים מה שלא עלה על לבם ולקבוע מנהג כזה לדון על פי הלשון הפך משמעותו ומה גם שהמציא ימין הנז' ק"ע משני עדים שהעידו שהיתה גוהרא גובה השכירות ומה שנשתדל החכם הפוסק להמציא להם צד נגיעה לפוסלם בטלאי ע"ג טלאי והרבה לדקדק אחריהם ולחשוב שכירות השנים שהיה הממשכן בגולה הוא ואשתו בשנת תקל"ו וקא חשיב השכירות עד שנת תקמ"ב באופן דאין אותם הדברים כדאי להשיב עליהם כ"ש שבלי אותה הק"ע זכאי ימין הנזכר בדינו כאמור והאריכות בזה אך למותר ומ"ש בשולי השטר משכונה שנשאר מהשכירות בלי פירעון כו"ך ולא נשאר שטר זה רק לענין קדימה בלתי שום חתימה אינו כלום ואלמלא שיורשי הר"ש רופא מוחזקים במשכונה אמרינן שטרא פריעא מהאי לישנא, סוף דבר אין על ימין לפרוע אלא קק"ם נ"ם ש"ש תקכ"ו וסך נ"ם של המשכונה שנמסרה לגוהרא הנז' אחר הסרת הניכוי והמשכונה ש"ש תקל"א הנז' בדברי כמהר"י הלוי כיון שלא נמצא שטר המשכונה אין על ימין שום חיוב מצדה וענין המשכונה שמשכנה אשת כהר"ש עולייל בהסכמת ב"ד שלא נזכרה בדברי החכם הפוסק לא נזקקנו לה כי שמה ישבו כסאות למשפט לדון בין בעלי המשכונה ובין יורשי כהרש רופא נ"ע החו' פה צפרו בי"ג בשבט שנת אעל"ה אתכ"ם לפ"ק וקיים

, שאול ישועה ס"ט

סימן מ"ד

בענין שאלה שבאה מסאלי בראובן שהוציא שטר על שמעון והעמידו לדין לפני ב"ד של שלש וחייבוהו והשביעוהו ש"ח שלא יבריח כלים מנכסיו לתתו לשום ב"ח אחר ויצא מב"ד והתיר שבועתו ונתן המטלטלין שהיו לו לב"ח אחד שנושא בו מלוה ע"פ וחזר לתבוע החזקות והשיב שעדיין לא חלק עם בניו ובאותו היום נתן במתנה לבניו כל זכות שיש לו בחזקות הנז' ושוב הוציא שטר מתחת ידו ונתנו לבניו שהוא כתוב לזכות בניו הנז' לעת נישואין עם השטר וראובן השיב שכבר נטלו הבנים כמה הענקות ומתנות יותר מחלקם בירושת אמם, וישבע כעת כמה הניחה אשתו במצב פטירתה וכמה חובות היו עליו לנכותם וטוען על הבנים לישבע על השטר כמה גבו ממנו וכמה נשאר וכו' והשיב תחילה הח' הש' הדו"מ כמוהר"ר רפאל בירדוגו שמאחר שעבר והתיר שבועתו מה שעשה עשוי ובענין החזקות חלק הבנות שנשאו ודרכן לסלקם בעת הנדונייא אף שאין בידו שטר סילוק נסתלקו דאמרינן ודאי סלקן כנהוג, אך לגבי חלק הבנים שאין מנהג לסלקם טענתם טענה וישבע אביהם על כל מה שהניחה אשתו במצב פטירתה אחר פריעת החובות ועל החוב שהוציאו בניו צריכים לישבע על כל מה שקבלו ממנו מתנות והענקות אפי' לסברא קמייתא דסי' נ"ח ס"ב מודו הכא כ"ש להכרעת מור"ם ואחריו באה תשובת שאר החכמים ומהם השיגוהו דסברת מר"ן בסי' נ"ח אין המתנות לפירעון וגם על מה שכתב בלתי סילוק מסתלקים הבנות והביא כהר"ש וואעיש פס"ד מהראשונים בנדון ראובן שהודה לבנו שט"ח מפאת חלוקת אמו ואח"ך עמד אביו ומכר הקרקעות ובקש הבן השטר ולא נמצא ורצה לטרוף מכח כתובת אמו ואביו מודה שעדין לא נפרע והשיבו דפקע שעבוד הבן באבוד השטר ושטר כתובה אין בו דבר קצוב ומסויים דנימא הי"ל ללקוחות לאזדהורי מניה ועוד ששטר הב' ביטל את הראשון וחתמו מוהר"ר מרדכי הכהן ומוהר"ר יוסף צבע ומוהר"ר יעקב ביבאס זכרם לה"ה

וס"ל הסכמת רבני מכנאם מוהר"ר טולידאנו ומוהר"ר חביב אחיו דפקע שעבוד הבן ואביהם שמודה קנוניא בעלמא עשה וחוב הכתובה ודאי שאין להם כח לטרוף בו מן הלקוחות דגם לגבי אביהם אם טען שפרע חלוקת אמם אין להם כח לגבות בו דמעי' חוב הכתובה הוא לגבי אמם דוקא ואין בו זכות לבנים זולת רמז בעלמא שהיא למנהג המגורשים והו"ל כמלוה ע"פ דנאמן בשבועה ונאמן ג"כ בשבועה לומר שחייב לזולת כך וכך ויפרע החובות תחיל' ולא יטלו כלום והחזקות כבר נודע שהוא מחלוקת בין הפוסקים אי חשבינן להו כמטלטלי או כמקרקעי וכיון שכן אין מוציאין מיד הלקוחות, אלו דבריהם ז"ל, ולמד כהה"ר ש"ו מכאן שאין יכולים לטרוף החזקות הנז' מחמת ששעבדן אביהם לראובן הנז' דהו"ל כמו שמכרן ואין להם ליטול אלא המותר אחר החוב הנז' אם ישנו או לתבוע אביהם והביא עוד מה שכתבו בנדון אחר וז"ל כי מסתמא כיון שהאב העניק גם הבן גם את הבת ודאי שהפקיעו את החובות שהי"ל נגד אביהם כי מי הוא זה ואיזהו חסר מוח אשר אחר תתו כ"כ ממון יניח שטר חוב עליו ומה גם דשטר חלוקה כיון שאינו אלא מכח התקנה לא אלים כחה כ"כ כיון דהורע כוחיה לגבות מכח זה עכ"ל וחילק בין נד"ז למ"ש מרן בסי' נ"ח ס"ב גבי פירעון השטר דאין מתנות לפירעון דהתם בשטר גמור דשעבודא דאורייתא והתם דאתי מכח התקנה לא אלים כוחיה וכו'. וזה מה שכתבתי אני הצעיר על ענין זה

התבוננתי בדברי השאלה הנ"ל ומאי דאיתמר עלה מקדישי עליונים ואחזה אנכי אשית לבי דדא עקא לומר דהנשבע לתועלת חבירו כנ"ד תהני ליה התרה בדיעבד ובפרט היות השבועה ע"פ ב"ד של שלש דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה ובפרט בדור הרע הזה שרבו עבדים המתפרצים וכל הנשבע יעמיד ג' הדיוטות ויתירוהו ואין בידינו למסרם ולהוכיחם שיהיו נרתעים לאחוריהם וכמו שכן רמז החכם השואל בשאילתו שאלת חכם, ועם היות שמר"ן הקדוש ביו"ד בסי' רכ"ח פסק כר"ת דבדיעבד הויא התרה משום דנראה שכך סובר הרא"ש שהביא דבריו לכן הביא סברא זו בסתם וסברת הראב"ד והרשב"א וכמה גדולים שהביא מוהריק"ו בסי' נ"ב הביאה בשם יש אומרים וקי"ל הלכה כסתם עכ"ז אנהרינהו לעיינין הרב הגדול מוהרדב"ז בחלק א' סי' שכ"ז שכ' דלא פליג ר"ת אלא בנשבע על דעת חבירו דתהני ליה התרה בדיעבד אבל בנשבע לתועלת חבירו מודה ר"ת דאפילו בדיעבד אינו מותר וז"ל הרדב"ז לא עלה בדעת אדם לומר שיוכל להתיר שבועה שלא ישא וכו' שלא מדעתה וטעמא דמלתא כיון שהשבועה היא לתועלתה אין מתירין אותה אלא מדעתה ורצונה ועדיף הנשבע לתועלת