אבני שיש חלק א סב

הא כבר כתבה לעיל מר"ן ב"י אלא ודאי לענין פסקא דדינא הביאה כאן ודקדק מר"ן מלשון הנ"י אחר שהביא דברי רב יהודה ופירש"י כתב וכ"כ הרנב"ר ואי לענין חזקה איתמר לא נזכר כלל עניינה לעיל למימר עלה וכן כתב הר"ן אלה ודאי דקאי אדברי רב יהודה דפסק הר"ן כוותיה והוסיף הר"ן לקח טוב דכי איתנהו לסהדי דמעיקרא ירד לה בתורת משכונה אין לו חזקה לעולם ודו"ק

שוב מצאתי בנימוקי הרב הגדול מוהר"ר מרדכי בירדוגו זלה"ה המועתקים אצלי שכתב בענין זה וז"ל היורד בתורת משכונה אין לו חזקה ופלוגתא דרבוותא אי אית ליה חזקה אחרי ששלמו ימי המשכונה ודעת תניינא דאחר ששלמו ימי חזקה, נלע"ד פשוט שאין בכלל זה הזמן שעושים במשכנתא דסורא ותוך הזמן לא יפדה ואח"ך יפדה ונמשכת בניכוי איסר דכולה משכנתא זו כבתוך הזמן הוי שהרי עוד כל ימי הארץ אוכל פירות עד שיכלה הקרן ואין נקרא שלמו ימי המשכונה אלא כששלמו ימי שיעור הקרן כמש' דסורא דשוב אין לו פירות למלוה וחזרו המעות חוב ודבר זה פשוט מאד אלא לפי שטעו בו רבים כתבתי זה להסיר הטעות עכ"ל, גם בפסקיו המועתקים אצלי בסי' כ"ב האריך בדבר זה בראיות ברורות גם הרב כנה"ג הביא משם כמה גדולים דהיורד בתורת משכונה אין לו חזקה עולמית וכ"ש במשכנתא דסורא וכל זה ברור כשמש, ולפי זה בנ"ד שהיתה המשכונה ההיא ממושכנת ביד גוהרא אל' דוד ן' יונם וירשה אברהם ן' יונם יורש עצר שלה והוא מכרה לאחרים אין לשום אחד מהם שום חזקה ואע"ג שאברהם הנז' מכר החזקה הנז' להר' יעקב טאווריל בתורת מכר לא מפני כך יעקר שם משכונה ממנה דמה מכר ראשון לשני זכות שבידו ולא מכר לו אלא משכונה שבידו, ואע"ג דמר"ן בסי' ס"ו ס"ח כתב שטר משכונה להר"י ן' מיגאש בעי כתיבה ומסירה פוק חזי מ"ש מהריט"ץ בסי' קס"ו דאין הדברים אמורים אלא במוכר שטר משכונה אבל המוכר גוף המשכונה מהנייא ביה מכירה דמגופא דארעא קנו מידו ויכול הממשכן למכור גוף המשכונה בלשון מכירה גם הרב הגדול מוהר"ר משה בירדוגו זלה"ה כתב בפסקיו הכתובים אצלי בחותמו הקדוש מסברא דנפשיה כדברי מהריט"ץ וחתם עמו הרב מוהר"ר משה אדהאן וכמה"ר אברהם ן' חסין, וא"כ אחר שנתברר שאין להם חזקה כי היכי דלא מצו למטען לקוחה היא בידינו ושטר היה לנו ואבד ה"נ לא מצו למימר דהורידו ב"ד לאברהם היורש הנז' והחליטוה בידו מכח הפירות שעלו במשכונה אם לא יוציאו ההורדה כוח"ך מיוסד' עפ"י הדין ומה שנסתייע החכם הפוסק מפסקיה של מוהר"ר יהודה הלוי זלה"ה אפי' אם העיד בדבר ברור שהיתה הורדה לא יסתלקו הבעלים מחזקתם בעדות עד א' אפי' הוא רב העיר עיין הרדב"ז סי' שס"ח ואותו העד החותם עמו לא חתם על הפסק רק על הפשרה וכ"ש שלא העיד שראה שום הורדה רק שטען לפניו הר"ש רופא שמכח הפירות שעלו במשכונות הורידו ב"ד ליורשי גוהרא וזכתה בחזקת החצר הנז' זכייה גמו' אחר השומא וההכרזה עכ"ל והחכם הנז' פסק להם לבטל משכונת אסתר אל' אברהם בונאן שמשכן לה הר"ש עולייל באייר תקל"א מקמי המשכונות שקדמוה שמשכן לגוהרא תחילה מחצית החזקה בניסן תקכ"ג ובחשון תקל"א משכן לה הנשאר בזכות החזקה הנז' ולא נשאר לו מה למשכן לאסתר הנז' ומחמת האומרים שהמותר שיש בשכירות על השכירות שקצב למשכונות הראשונות הוא שמשכן לאסתר הנז' לכן כתב מדנפשיה וז"ל מכיון שנשתעבד גם לשכירות העולה מיום הודאת המשכונה כימ"ה שכ"כ והודו על הכל שטר המשכונה ושכירות מוח' ומקויים עליהם דהרי נכלל הממשכן עם השוכר ונשתעבד גם לשכירות ג"כ וכבר נהגו ב"ד של העיר הלזו לדון על פי לשון זה ולחייב הממשכן בשכירות כאלו נזקף עליו שטר שכירות ולטרוף מן המשועבדים וא"כ הרי שטר משכונה ושכירות של גוהרא קדם לשטר משכונה של אסתר ונשתעבדה כל החזקה וכל נכסי הר"ש ן' עולייל למשכונה ולפירותיה וכיון שלא הספיקא החזקה לפרוע המשכונה ופירותיה והוחלטה ביד יורשי ג'והרא ממילא פקעה המשכונה עכ"ל, הרי דאין הוכחה מדברי מהרי"ל ז"ל שהיתה שום הורדה בפועל רק שהוא דן מדעתו לחייב הלוה הממשכן גם בפירות המשכונה הנזקפים על השוכר מדר' נתן מחמת שהממשכן הוא שדר במשכו' ודן גם להוריד המלוה לנכסי הממש' להחליט בידו גוף המש' וזה דבר שאין לו שחר וישתקע הדבר ולא תעשה כזאת בישראל שיסכימו ב"ד להוריד המלוה לגוף המשכונה להחליטה בידו מכח השכירות שהיה דר במשכונה בעפ"י ולא נזקפו עליו השכירות בשטר דאע"ג שמוציאין מידו מדר"ן מחמת שהיה דר היינו כשהוא לפנינו ומודה שלא פרע השכירות כדאיתא בסי' כ"ו ס"א אכן כשאינו לפנינו טענינן ליה דילמא פרע ליד המלוה או ליד שלוחו או ליד השוכר דכיון דהשכירות גביה מלוה על פה מצי למיטען פרעתי ליד המלוה או ליד השוכר וכן כתוב אצלי בפסק הרב הגדול מוהר"ר מרדכי בירדוגו זלה"ה דאפי' נימא שהשוכר לשריותא בעלמא הוא דאתי והוי כשלוחו של הממשכן מ"מ מצי הממשכן למימר פרעתי השכירות אפי' ליד השוכר שהרי כתב מור"ם בהגה חו"מ סי' קכ"ט סעיף י"ב וז"ל טען הלוה שנתן מדמי הפירעון לערב ליתנם למלוה נשבע היסת ונפטר וכתב הסמ"ע דלא גרע משליח שעשאו בעדים יע"ש, והא התם דיד המלוה נטויה על הלוה יותר מן הערב ואפ"ה אי טען הלוה פרעתי לערב נשבע היסת ונפטר כ"ש הכא בנ"ד שלא נתחייב הלוה למלוה כלום מהשכירות רק העמיד לו שוכר לפורעו והשוכר יחזור עליו שודאי פשוט הוא שיכול לטעון פרעתי לשוכר מדין שליח כדאמרן עכ"ל, ותדע דבשאר אינשי הגם דבשניהם מלוה בשטר לא מצי ב"ח של המלוה לגבות מהלוה מדר"ן עד שיסדר נכסיו המלוה וישבע ולא ימצא אתו אלא חוב זה ואז נזקקים לו ב"ד להוציא מהלוה ולתת לב"ח של המלוה כדאיתא בסי' פ"ו ס"ב, ובנ"ד דאין השוכר בא אלא לשריותא בעלמא ולא לפרוע מכיסו היכא דאית ליה שטר לשוכר על הממשכן דלא מצי למימר פרעתי מוציאין ממנו ונותנים למלוה בלתי סדור נכסי השוכר אבל בהיכא דלא כתב השוכר שטר על הממשכן דמצי למימר פרעתי או לשוכר או למלוה אי איתיה קמן נשבע ונפטר ויפרע השוכר מכיסו דאיהו דאפסיד אנפשיה דאסר עצמו בשטר והניח הממשכן לדור בעפ"י ומבואר בתקנה שנתקנה שנת פר"י מגדי"ו שיקנו הסופרים מהאפוטרופוס בק"ס שמשכיר הקרקע ההוא לשוכר ויקנו מהשוכר שנתחייב בשכירות לפרעם ליד האפוטרופוס ויחזור וישכירנו לבעל הקרקע בק"ס ויחזור בעל הקרקע ויתחייב לפרוע השכירות ע"כ ענין התקנה, וכאן לא עשו כלום מהתקנה והניח המשא על השוכר ישא לבדו המשא והיורשים של הממשכן טענינן ליהו דילמא פרע אבוהון ונפטרו מהשכירות והיותר קשה מה שכתב החכם ז"ל לסמוך על הלשון הכתוב בשולי השטר משכונה ושטר שכירות שנכתבו בהדי הדדי שכ"כ והודו עה"כ שטר משכונה ושכירות מו' וכו' ולמד מזה ממאי דנקט לשון רבים והודו וכו' לכלול הממשכן עם השוכר להשתעבד הממשכן גם לשכירות וזה טעות מפורסם דמאי דנקט לשון רבים הוא לכלול השני שטרות של הלוה הממשכן שנכתב תחילה עם השטר שכירות הבא אחריו