אבני שיש חלק א סא

בגוף הקרקע לית לה שום זכייה בשררתה כלל ואינה נוטלת אלא שכירות מקום כבית דירה דעלמא וכן דנין אנו והולכים ע"פ פסק הרבנים המובהקים מוהר"ר יהודה בן עטר זלה"ה ומוהר"ר יעב"ץ זלה"ה ככתוב אצלנו וחתום בחותמם הקדוש אלא דנהגו לתת להאלמ' חלקה בהכנסת ב"ה אפי' בבה"כ של רבים שאין לה חלק בגוף הקרקע מפני הכבוד שלא תתבזה ותצטרך לבריות והבו דלא להוסיף עלה בשום שררה אחרת כלל כלל לא, ואפילו בשררת ב"ה עצמה לא הוי מנהג קבוע לכוף עליה ולומר מנהג מבטל הלכה אלא דרך כבוד בעלמא, והא לך מה שכתוב אצלנו מהרבנים המובהקים מוהר"ר יעב"ץ זלה"ה ומוהר"ר שלם אדרעי זלה"ה ומוהר"ר שמואל ן' אלבאז זלה"ה בחותמם הקדוש מה שפסקו בענין ב"ה של רבים אשר פה צפרו שהחזיק בשררתה הח' הש' הדו"מ כמוהר"ר שמואל בן חותא זלה"ה וכשנלב"ע החזיק בה בנו אחריו כהה"ר יצחק ז"ל ועמדו יחידי הקהל ורצו להוסיף שליח אחר עמו בטענה שגוף הקרקע של ב"ה של הקהל והם יפרנסו את אמו ממקום אחר והיתה תשו' הרבנים שאינם רשאים וכו' ויעמוד הבן בשלו לענין השררה בכל ולענין ההכנסה יטול מחצה מחמת עצמו ומחצה תטלנו אמו כל ימי חייה לצורך הספקתה ואחרי מותה גם את הכל יקח. כחו וכח אביו. אבל מה שאמרו לו הנח אמך ואנחנו בינינו ובינה אין זו טענה אלא דחייא בעלמא כי הלואי יטפל בה בנה החייב בכבודה אבל אין לאמו כח לתת לשום אדם שהרי לענין שררה אין לה כלום אלא לענין ההכנסה יש לה קצת זכות מפני כבוד בעלה שלא תתבזה ושלא תצטרך לבריות ומה שנוטלת משל הבן היא נוטלת שהרי לפי האמת זכה בכל אלא דאריה דכבוד בעלה דהיינו כבוד אביו רביע עליה, ולפיכך הוא יטפל בה עכ"ל לעניינו מוכח מדברי קדשם שאפי' בשררת ב"ה אינה דבר שבחובה ולצורך הספקתה שלא תתבזה ותצטרך לבריות אבל לא במי שיש לה הספקה ממקום אחר ומשמע דוקא בבן שמחוייב בכבוד אביו ובכבודה אבל לא בשאר יורשיו שאינם מחוייבים לא בכבוד המת ולא בכבודה וכ"ש בשאר שררות כגון שררת השחיטה וכיוצא בה דלא אמרה אדם מעולם, ואחר שאין לאלמנה שום זכות בשררות כאמור ואין לו בן, אחיו יזכו באותם שררות וכשיש יבם יקום על שם אחיו המת ליטול חלק המת נוסף על חלקו ועם היות דקי"ל בפ' יש נוחלין דף קכ"ג ע"ב דאין היבם נוטל בראוי כבכור וגבי הזרוע והלחיים אין הבכור נוטל פי שנים אלא בבהמה דאשתחיטא בחיי אבוהון ובמכירי כהונה אבל מאי דאשתחיט מכאן ואילך אפי' במכירי כהונה אינו נוטל בו פי שנים דלאו מוחזק איקרי ופסקה מר"ן בחו"מ סי' רע"ח ס"ח יע"ש, וא"כ הכי נמי נימא גבי יבם דאין הנאות ב"ה והנאת השחיטה מוחזקים ליטול היבם חלקו וחלק המת ויחזור חלק המת לכל האחים הא ליתא דבמכירי כהונה כשנלב"ע מכירו רשאי לתת מתנותיו לאשר יחפוץ משא"כ בהנאות השררות דירושה הם לבניו כדכתיב והכהן המשיח תחתיו מבניו וכו' וכשאין לו בן זוכים אחיו כדתניא בספרא פ' שמיני רשב"ג אומר משום ר"א ן' עזריה הרי הוא אומר ומת נדב ואביהוא וכו' ובנים לא היו להם שאלו היו להם בנים היו קודמים לאלעזר ואיתמר שכל הקודם בנחלה הוא קודם בכבוד ע"כ ופסקה הרמב"ם בה' מלכים פ' א' הלכה ז' וז"ל כשמעמידין המלך וכו' זוכה לו ולבניו עד עולם שהמלכות ירושה וכו' וכל הקודם בנחלה קודם לירושת המלוכה וכו' ולא המלכות בלבד אלא כל השררות וכל המנויים שבישראל וכו' עכ"ל. הרי דכל השררות ירושה הם וכל הקודם בנחלה כגון בן קודם לירושה וכשאין בן האח הוא הקודם וכיון דהם ירושה זוכה היבם בחלקו וחלק המת ואין לאחיו אתו בחלק אחיו החותם פה צפרו בחדש זו שנת כי אחז"ת עול"ם הו"א להם ליצירה וקיים

שאול ס"ט

סימן מ"ג

עמדתי ואתבונן בפסק זה אשר נטע ואשר בנה החכם הפוסק לסלק היורש מנחלתו ואנא דאמרי כל הדן דין אמת לאמתו ישפוט בצדק שזכאי הר' ימין עולייל לפדות החזקה שהניח אביו ז"ל ממושכנת ואל אחוזת אבותיו ישוב וזו היא שקשה בדיני ממונות להוציא קרקע מחזקת בעליה בלתי ראיה חותכת שהרי הלכה רווחת שהיורד לקרקע חבירו בתורת משכונה אין לו בה חזקה שהרי הוא יורד ברשות לאכול פירות מכח המשכונה וכללא הוא דכל יורד ברשות שאין לו חזקה ופסקה מר"ן בסי' ק"ן ס"א ואע"ג דבסעיף ג' מייתי פלוגתא דלי"א קמא אין לו בה חזקה לעולם אפי' אם ידוע ששלמו ימי המשכונה והחזיק בה ג' שנים אח"ך ולי"א בתרא אם אכלה ג' שנים אחר שכלו ימי המשכונה יש לו חזקה והוה אמינא דקי"ל בעלמא די"א וי"א הלכה כבתרא מ"מ הכא כיון דבסוף סי' שי"ז חזר וסתם כי"א קמא הכי נקטינן עיין יד מלאכי בכללי הש"ע סי' י"ג ומה גם דלקושטא דמילתא הני משכונות דידן דכתבינן בהו שיפדה בזמן פ' בנכוי כו"ך לשנה וכל זמן שלא פדה תמשך בניכוי הנז' כמשכנתא דסורא שהדין בה במישלם שנייא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף למרה א"כ לא יושלמו ימי המשכונה עד גמר דמי המשכונה בניכוי הנז' דאע"ג דהגיע הזמן שרשאי לפדות מ"מ לא נסתלק המלוה מאכילת פירות כ"ז שלא פדה הלוה והיאך יחזיק בקרקע הלוה באכילת פירות שיורד להם ברשות וקי"ל כל היורד ברשות אין לו חזקה. ומעתה אין אנו צריכים לומר דחזר וסתם בסי' שי"ז כי"א קמא דיש לנו לומר דההיא דסי' ק"ן דאתנייא בפלוגתא מיירי במשכונה בנכייתא באתרי דמסלקי שאינו רשאי עוד לאכול פירות במישלם הזמן ובזה הוא דקאמרי הרמב"ן והרא"ש והר"ן דאפי' הכי אין לו חזקה כיון דמתחילה ירד ברשות כההיא דקטן אפי' החזיקו בשלו ג' שנים אחר שהגדיל אינה חזקה עיין נ"י פ' המפקיד ופליג הרשב"א והרמ"ה ואמרי כיון שנסתלק מאכילת פירות מכי שלמו ימי המשכונה והחזיק אח"ך ג' שנים יש לו חזקה וההיא דסוף סי' שי"ז שהיא סברת המגיד משנה מיירי בכותב במישלם שנייא אלין וכו' כמשכנתא דסורא ואתיא ככ"ע ודייקי התם דברי מר"ן שכתב וז"ל ודוקא שאין עדים שהיא מושכרת או ממושכנת וכו' קתני ממושכנת דומיא דמושכרת והיינו משכנתא דסורא ומעתה עלו ובאו דברי מר"ן על נכון ושפיר מתרצא קושיית הש"ך בסי' שי"ז דמאי שנא הכא דמייתי לה סתמא ומ"ש בסימן ק"ן דאייתי לה בפלוגתא ומ"ש הש"ך שבב"י סי' ק"ן כתב שהרשב"א חולק על הרב המגיד הנה הרב בעל גידולי תרומה בשער מ"ט חלק ששי סי' י"ב תמה מה שייכות יש כאן לדברי הרב הנימוקי דבדברי הה"מ ליכא מאן דפליג ומחלוקת הר"ן והרשב"א הוא ענין אחר יע"ש, ואני אומר שדברי מר"ן ב"י אינם חוזרים על דברי הה"מ אלא על פסק הלכה דפסק מר"ן כרב יהודה ולא כרב עוירא ושכן פסק הרמב"ם ואגב הביא מ"ש הה"מ על הרמב"ם וחזר לענין ראשון שכתב הנ"י שכן כתב הר"ן דאלו לענין שאין חזקה ליורד ברשות מכח משכונה לעולם