אבני שיש חלק א נה

תשובה דמיפשט פשיטא ליה לרב הנז' שאף שנתבטל התנאי שחדשו ביניהם מ"מ יטלו יורשיה המתאבלים מחצית מכח התקנה וכמו שהסכים גם כן רבו הרב הגדול כמוהר"ר מנחם סירירו זלה"ה כמבואר בדברי מוהריב"ע זלה"ה וכן ג"כ מצאנו שהשיב מוהרמ"ס זלה"ה הנז' להרב כמוהר"ר משה בן חמו זלה"ה פעמים שלש שאם נפטרה הראשונה בחייו שיטלו יורשיה מחצית מכל הנכסים וכן ג"כ מדוקדק מתשובת שאלה שהשיב הרב הגדול כמוהר"ר סעדיה ן' דנאן לכמוהר"ר משה הנז' ע"י כמוהר"ר מנחם הנז' בהיותו סופר קודם שיתמנה לדיין וכתבה מוהר"ר מנחם אצלו להיותה למשמרת ועיקר השאלה היה היכא שמתה האחרונה משתי נשים בחיי הבעל היאך יהיה דין חלוקתם, וזאת תשובתו וז"ן, תשובה לא נמצאת תקנה על זה ומסתברא לי שיחלוקו כמו שחולקין כשמת הבעל והניח ב' נשים שהתקינו וכו' וכן נ"ל לדון בנ"ד וטעמא כי אעפ"י שלא נתנה כתובה ליגבות מחיים מ"מ דין ב"ח מוקדם יש לה וכבר ידעת מה שפסק הש"ע ח"מ ק"ד וז"ל מי שיש עליו ב"ח הרבה כל מי שקדם זמן קנין שטרו הוא קודם לגבות וכו' ואפי' אם הגיע זמן פרעון המאוחר קודם וכו' ולזה גם שלא הגיע זמן כתובת הראשונה ליגבות לפי שלא ניתנה כתובה וכו' אין כח לשניה לגבות כתובתה לפי שהגיע זמנה והרב הנז' האריך למעניתו ולבסוף כתב ולכן נטיתי לבי לעשות כדמות פשרה שיחלקו הכל ע"ד התקנה הנ"ל, ולבסוף השאלה כתב וז"ן וזאת התשובה היתה ע"י אני הסופר וחתום כמוהר"ר מנחם הנ"ל זלה"ה, הרי שגם מוהר"ם בן דנאן זלה"ה שהוא אחד ממתקני התקנה הנ"ל הרבה להשיב אמאי לא יטלו יורשי הב' המחצית כדמשמע ממ"ש אעפ"י שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים ר"ל והוה אמינא שהראשונה כמאן דליתה ויטלו יורשי השניה המחצית ותירץ משום דצרתה בצדה היא כתובת הראשונה הקדומה לכך לא יטלו יורשיה, כי אם עה"ד הנז' דוק מינה דלענין אם נפטרה הראשונה שכתובתה קדומה שיטלו יורשיה כל מה ששעבד לה בכתובה שהוא המחצית מכל הנכסים מהנהו טעמי דכתיבנא, ואחר שראינו מראות אלהים עולים מן האר"ש כלם הסכימו לדעתינו לכך ראינו להעלות דברינו אלה על ספר לדון כן ולהורות מיד ולדורות שאם נפטרה הראשונה בחיי הבעל שיטלו יורשיה מחצית מכל הנכסים אפי' ממה שתחת ידי השניה ואפי' יהיה לבעל כמה נשים לעולם יורשי הראשונה נוטלים המחצית ולא יורע כחה מחמת הנשים שבאו בגבולה מאחר שהיא קדומה להם וכבר נשתעבד לה המחצית ואם נפטרה הב' בחיי הבעל יטלו יורשיה ג' חלקים מעשרה בכל הנכסים וכמבואר בדברי הרב מוהר"ר סעדיה זלה"ה משום דמעיקרא לא נשתעבדו לה כי אם אותם החלקים עפ"י התקנה דב' נשים מאחר שקדמה לה הראשונה וכן ג"כ מצאנו בתשובה למוהריב"ע זלה"ה דהיכא דנפטרה הב' יטלו יורשיה ז"ח מי' ואפילו יש לבעל אשה שלישית יטלו יורשי הב' ג' חלקים משום שכך נשתעבד לה מעיקרא ואע"ג דהיכא שמת הבעל ולו ג' נשים חולקים באופן אחר וכמו שבררנו היכא דמת הבעל ולו ב' נשים דגרע כח הראשונה, כללא דמלתא העיקר בידינו שכל אשה הנפטרת בחיי בעלה יטלו יורשיה כל מה ששעבד לה בכתובתה בעלה בשעת נשואיה ולראיה ח"פ פאס יע"א בחדש סיון משנת יש"א ברכ"ה ליצי' וקיים וחתומים על זה הרבנים המובהקים משי"ח מוהר"ר אליהו הצרפתי נר"ו ומוהר"ר מתתיה סירירו וכהה"ר משה בן זמרה וכהה"ר שמואל אבן צור

סימן כ"ז

זה מה שכתבתי שנית בפסק חסאן אביטבול

כבר כתבתי בענין זה דיש לסמוך על האומדנות דמוכחי לכל אפי' בזה"ז כדברי (חסר איזה תי') בסי' קי"ב ומהר"ם אלשיך בסי' מ' דלא אמרו דבזה"ז אין דנין באומדנא אלא באומדנא דלא מוכח כי אם לאותו דיין דשייך טעמא כדי שלא יאמר כל הדיוט דעתי נוטה לזה ולבי מאמין בזה אבל בנ"ד דאיכא כמה אומדני דמוכחי טובא לכל בעל שכל יש לנו ללכת אחריהם לאוקומי קרקע ביד המחזיק ועוד שאומדנא אחרת דאם איתא דנשאר קרקע זה לזכותה היו כותבין בכתובתה ודא נדונייא דהנעלת וכו' בין בגדים וכו' וקרקע וכשלא כתבו וקרקע במקום שדרכם לכותבו היה הוכחה שנתרוקן כחה ממנו ומכרתו לאחר וזוכה המחזיק בו ועוד הוספתי לזכות ללוקח ב' אף בלתי שום אומדנא רק מדינא משום דקיי"ל טוענין ללוקח דאעפ"י דאותו שטר סילוק אינו אלא שסלקה עצמה מעזבון אביה וקרקע זה כבר הוא שלה שהקנה אותו לה אביה בחייו בעד חלקה בירושת אמה ואין ממנו ראיה לגבי הקרקע הנז' מ"מ אנן טענינן ללוקח שמלבד שטר סילוק זה היה לו שטר מקנה שבו קנה מרדכי הנז' מאחותו ואבד והכי עבדי סופרי דווקני דכיון דידעי שהקרקע הנז' הוא שלה לא כללוהו בשטר סילוק הנז' וכתבו שטר מכר בפ"ע ואבד ולא שייך הכא מאי דאיתא בסי' קמ"ה ס"ה הביא השטר ונמצא בטל נתבטלה נמי החזקה דהתם איירי בדהביא שטר מכר שנזכר בו הקרקע שהוא מחזיק בו ונמצא בטל מחמת שעדיו קרובים או פסולים או מזוייף כמו שפי' הסמ"ע או איזה אופן בהקנאתו כגון שהקנהו לו אג"ק או במסירה דקי"ל אין קרקע נקנה באגב ולא במסירה וכיוצא בזה משא"כ בנ"ד שלא נזכר אותו קרקע בשטר סילוק כלל אפי' יבא ויאמר מכח זה הסילוק החזיק הקונה הראשון שמכר לי משתקין אותו דאין כאן ראיה לקרקע זה כיון שלא נזכר ונשאר פורח באויר ומכח שהחזיק בקרקע הנז' אנן טענינן לה דשטר אחר היה לו למוכר לו ואבד ואע"פ דא"א היא וקי"ל דאין מחזיקין בנכסי אשת איש לא אמרינן הכי אלא היכא דהמחזיק הא' עדיין הוא בחזקתו דאז אמרינן היא סומכת על בעלה ובעלה סומך עליה אבל בנ"ד שהמחזיק הא' מכר קרקע זה לשני ולא מחו לא היא ולא בעלה עד שהחזיק השני שני חזקה הויא חזקה דאין אדם רואה קרקעו נמכר ושותק ודמיא למ"ש מר"ן בסי' קמ"ט ס' כ"ו באריס שהוריד אריסין תחת ידו יש לו חזקה שאין מורידין אריסין אחרין בנכסי אדם והוא שותק וכמ"ש בהדיא מוהר"ם במרדכי פ' חזקת דף רמ"ה ע"ד סי' תקכ"ד דכל שמכר המחזיק לאחרים דינינן ליה כחפר בורות וכו' שמקלקל הקרקע דאין אדם שותק על קלקול קרקעו והביא דבריו מור"ם בהגה להלכה קמ"ט ס"ט דכל שהזיק גופה של קרקע הוי חזקה וכן פסק מהר"ם לובלין סי' ל"ו ומה שתמה הסמ"ע על מור"ם וסובר דלא אתיא ככ"ע כבר עלו ובאו לכלל ישוב דבריו הב"ח והש"ך דהרס ובנה שהביא הרמב"ם ומרן בלשונם היינו הרס ע"מ לבנות דאין זה קלקול אלא תיקון אבל חפר וכו' דהוי קלקול הויא חזקה וכדבריהם כתב הריב"ש בסי' רנ"ב יע"ש והביא דבריו הרב משנה למלך על דינו של הרמב"ם שכתב הרם ובנה וכו' מורה באצבע דבהכי איירי הרמב"ם וכתב עוד שכן א דברי הר"א די בוטון בס' לחם רב סי' קס"א יע"ש והרי"ף והרא"ש שהשמיטו אוקמתא דרבא יש לנו לומר דפשיטא