אבני שיש חלק א מג

וכמפורש בדברי הרא"ש הנאמרים באמת בתשו' סי' ג' הרי ששני המאורות שעליהם נסמכת לחזק קושייתך אדרבה ותהי להפך ששני המלכים לדעת אחת נתכוונו שהאשה יכולה למחול ולזה כשראו חכמי התקנה שיכולה האשה למחול ולאבד זכות קרוביה עמדו ותקנו מה שתקנו להשקיט אש המחלוקת הנמשכת אחרי מות ומ"ש כ"ת שאין הדברים אמורים אלא להנוהגים כתק' טולי' אבל אנחנו לא קבלנו עלינו תק' טולי' וכו' מאריה דאברהם איך עלה על דעתך לו' כן שמי יתן דעתי מה חילוק יש בדבר החזרת נכסי האשה ליורשים בין תק' טולי' ובין תק' חכמי קאשטי' דכל שיש לו עינים לראות ישר יחזו פנימו שכלם שוים בדבר זה ואין ביניהם שום הפרש אפי' כחודה של מחט שהרי לשון תק' טוליטולא שהעתיק הטור כך היא נוסחתה ואם לא תניח זרע של קיימא וכו' יהיה כל מה שבארנו מענייני עזבונה המצויים בעין בין הבעל ובין הראוי ליורשה וכו' ובתקנה של שנת ש"ה כתוב לאמר ואם לא תניח זש"ק ממנו וממנה אז יחלוק הבעל מחצה במחצה אחר שיטול בלאות מלבושיו של חול עם זרעה וכו' הרי ששתי התקנות שוים הם בדין החזרת היורשים ומה שלא כתבו חכמי התק' בל' קצר קבלנו עלינו תק' טולי' אפשר בשביל פרטים אחרים שיש בתק' טולי' שלא רצו לקבלם עליהם וכמ"ש מוהר"ש צרור לדרכו ויפה דייק הרב בית יהודה בדבריו שכתב שאם ראה מרן תק' הרשב"ץ לא היה מחלק בין תקנת טוליטולא לשאר תקנות ורצה כת"ר לו' היינו דוקא לתקנת הרשב"ץ וכו' באמת יש לתמוה מהיכא תיסק אדעתין לומר כן אחר שלשון כל התקנות שוים הם בענין זה ומה גם דדייק הרב בית יהודה וכתב לשאר תקנות ולא כתב לתק' הרשב"ץ אלא ודאי כל שהלשון שוה דין א' יש להם, ומ"ש כת"ר משם הרב פנ"ח שהביא משו"ת של מר"ן ז"ל וכו' דע לך שבספר התשב"ץ ח"ב סי' רצ"ב תקנה ג' שתקנו שאם הניחה האשה זרע שיקח זרעה חצי נדוניתה אמרו שאם נתנה לאחרים מתנתה בטלה וכתב שם בפירוש התקנה דלבעלה יכולה למחול להפקיע זכות בעלה יעוין שם, וגזר אומר הרב בית יהודה ז"ל בסימן ס"ז וז"ל ועל כל פנים יראה דמר"ן ב"י לא ראה כי אם בתשובות הרשב"ש ז"ל אבל בתקנות שתקן אביו הרשב"ץ ז"ל לא באו לידו דאם היה רואה אותם לא היה מחלק בין תקנת טוליטולא לשאר תקנות יע"ע דוק בכל מה שכתבנו שהכל יפה ומתוקן כראוי ותו לא מידי

ע"ה יהודה אלבאז ס"ט

וז"ן הודאתו אשר שלח אלי אח"כ וז"ל

תנוח דעתך שהנחת את דעתינו בדברים עריבים על אדני פז מיוסדים ומרגלית טובה היתה לי בידך ובקשת לאבדה ממני ראית ותשמח אשכחת מרגניתא כ"' האיר עינינו במאור תורתו יזכה לראות באור החיים אכי"ר וחתם שמו יצ"ו

סימן כ"ה

להיות שראובן ן' יתאח גירש את אשתו בתו של שלמה בוסידאן ונתחייב לה בכל סכי כתובתה ואחר שסידר נכסיו ולא הספיקו לגביית כתובתה חזרה האשה לטרוף מהלקוחות שמכר בעלה ומכללם רצתה לטרוף משכונה א' שהיתה ממושכנת ביד בעלה מאת בתו של חיים ן' מזור ומסרה בעלה לזולת ואח"ך נמסרה ליד האשה סרירא וכשראתה סרירא הנז' שרוצים לטרוף המשכנתא מידה עמדה האשה הנז' ומחלה. בשטר המשכנתא הנז' לבעלת הקרקע הנז' היא בתו של חיים הנז' ונפקע שעבודו ונתבטל ואח"ך חזרה וחדשה לה שטר משכנתא אחר על שמה וכל זה כדי שלא יהיה יכולת לגרושה הנז' לטרוף מידה והנה הוזקקתי לחוות דעתי אי אהניא במעשיה או לא

ולכן תחילה נבאר אם היתה הגרושה יכולה לטרוף מידה קודם שנתבטל השטר או לא דלכאורה מאחר שאין הקרקע של המשכנתא של בעלה ולא היה לו עליו אלא שעבוד והרי נפקע השעבוד במסירת השטר שמסרו בעלה לזולת וא"כ אין לאשה לטרוף ממנו אבל כד דייקת לאו: מלתא היא דדוקא במטלטלין אמרינן אע"ג ששעבד לו מטלטלין אגב קרקע אפ"ה אינו טורף אותם המלוה מיד: הלוקח משום תקנת השוק כמ"ש מר"ן בסי' ס' ס"א יע"ש, א"כ ודאי אם נשאר השטר קיים היתה הגרושה יכולה לטורפו אבל השתא דנקרע השטר ופקע שעבודו יש להסתפק אם יש לסרירא הנז' דין מזיק שעבודו של חבירו או לא, ולזה נביא מ"ש מר"ן בסי' ק"ז ס"ד וז"ל יורש שמכר כל נכסי אביו ואין ב"ח יכול לטרוף מהלקוחות כגון שמכרה לגוים וכיוצא י"א שגובה מהדמים שביד היתומים וי"א שאינו גובה וכתב הסמ"ע דבמטלטלין כ"ע לא פליגי דאין. הב"ח גובה מהדמים כמ"ש הטעם שם ובקרקעות העלה דיש חילוק בין יורשים לב"ח דביורשים לא מיקרי מזיק דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה משעת טרפא ואילך ומה שמכרו שלהם מכרו אבל ב"ח מאוחר שקדם ומכר הקרקע לגוים מקרי מזיק כיון שאין לו עליה אלא שעבוד בעלמא וחייב לשלם מה שגבה למוקדם ובזה ל"ק ההיא דסי' ק"ד עם ההיא דסי' ק"ז אלמא כל היכא דאיכא למימר ששלו מכר אין לו דין מזיק ואע"ג דאיכא ב"ח שנושה בו מה שגבה גבה לעצמו ואינו חייב ליתן לב"ח כלום וא"כ האשה שלקחה השט"ח מאת הזולת דין לוקח יש לה והגע עצמך לוקח שלקח קרקע מהלוה ומכרו לגוי ואח"ך בא בעל: חוב מוקדם ומצאו שמכרו האם יכול לטרוף מהמעות שקבל דזה ודאי דומה ליורש ממש דאמרינן ששלו הוא מוכר ולא מקרי מזיק שעבודו של חבירו ה"נ בנד"ז שלה היא מוחלת ואין לה דין מזיק כלל ואדרבא אמרינן כל טצדקי שיכולה לעשות כדי להציל עצמה מההפסד הרשות בידה דהפסד, גופה עדיף וחי אחיך עמך כ' חייך קודמין ולא מקריא: מזיק ואדרבא היא עדיפא מיורש דאפי' אם יש מי שחולק: ביורש כמש"נ מדברי הש"ך בזה יודה דהתם ביורש בא ומכר נכסים שאין לו בהם כלום שהם משועבדים למלוה וגבה דמיהם לכך אפשר לדמותו למזיק דהא קא משתרשי ליה שנטל מעות שאין לו בהם כלום לכך אפשר לדמותו. קצת למזיק אבל בנד"ז שכל מה שעשתה אינה אלא להציל את עצמה ולא קא משתרשא איכא למימר ודאי דלכ"ע לא מקריא מזיק וזה פשוט, ואף שהרב ש"ך נראה שמודה לתשו' הרא"ש שהביא הסמ"ע שכתב בסוף דבריו ונ"ל דוקא בשעבוד קאמר הרא"ש בתשו' וכו' איכא למימר דס"ל כוותיה וכן מצאנו הרב רמ"א בא"ה סי' קי"ב סי"ד פסק. כדברי הרא"ש ולא הביא דברי רב האי כלל יע"ש, הכלל העולה שמחילת סרירא הנז' קיימת ואין לה דין מזיק ואדרבא דוגמא לזה מצאנו בש"ס שאמרו יכול לומר לו אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למאריה אלמא כל היכא דאית ליה היזקא יכול להחזיר השטר למאריה קמא אלא שאם למדוה אחרים לעשות כן קורא אני עליהם ואשר לא טוב עשה בעמיו ולא דמי למשיב אבידה ולמבריח ארי