אבני שיש חלק א מב

לאחר שע"ז נשאלו ובהאי מילתא כ"ע מודו שאין מתנתה כלום אבל במוחלת לבעלה הרי כתב הרשב"ש דיכולה למחול דכל טלדקי וכו' מה גם לפי מה שראיתי בתשובה להרא"ש שהאשה יכולה למחול לבעלה ואפילו לפי תקנת טולי' יכולה למחול וכתבו הפוסקים ז"ל שאין תשובה זו סותרת לההיא שהביא הטור סי' קי"ח דהתם איירי שנותנת בלשון מתנה ובמתנה לא שאני לן בין בעל לאחר ותשובה זו היינו כשכותבת לבעלה בלשון מחילה להכי מהנייא וכפ"ז יוצא לנו שהרא"ש והרשב"ש לא פליגי אלא דמר א"ח ומר א"ח ובמוחלת כ"ע מודו דמהנייא בבעל ובנותנת לאחר כ"ע מודו שאין מתנתה כלום וחכמי התקנה כשראו דאיכא אונאה ליורשי האשה עמדו ותקנו מה שתקנו ומה שתמה עוד כת"ר ממעשה רב של כמוהריב"ץ ז"ל בביטול תנאי כתובת אשתו וכו' קושטא קאי דאית ליה תיוהא רבתא על כת"ר אחרי שמאורי עיני כבודו המה ראו תשובתו של הרב הנז' שאין האשה יכולה לתת בחיי בעלה שום מתנה וכו' ולפי דבריך דבריו סתראי נינהו אלא מוכרחים אנו לחלק בין מתנה למחילה וכדאמרן ואם הדברים אמורים בכותבת שטר מחילה לבעלה שמעשיה קיימים אעפ"י ששטר כתובתה ותנאיה עדיין קיימים מטעמא דאמרן דכל טצדקי וכו' כ"ש כשיהיה תוספת טובה ביטול כתובה וחידוש כתובה אחרת ודאי שמה שעשתה עשיו ובזה כל דברי כת"ר מתורצים על נכון וליכא שום קושי כלל דו"ק ותשכח כי לא יכולתי להאריך יותר מחמת טרדותי ע"כ

עוד ידו נטויה וחוזר ונאו"ר לחזק את דבריו ויאמר שלישו וזה נוסח אמרתו בקיצור

ואני אומר אכתי קושייתי במקומה עומדת והוא דאפילו אם נניח כמ"ש מהר"ש צרור דבמוחלת פליגי הרשב"ש עם הרא"ש דלס' הרשב"ש יכולה למחול ולס' הרא"ש אינה יכולה למחול אפ"ה מאחר שדבר ידוע לכל שקודם שלא זרחה שמשו של מרן הב"י היו נוהגים לדון כסברת הרא"ש ז"ל והיו אומרים בפה מלא אל המקום אשר יפנה הרא"ש אחריו ילכו כדאיתא בת"ק א"כ היאך מצאו ידיהם אותם הנשים למחול לבעליהן ומחמת שראו חכמי התקנה שנתאנו הקרובים תקנו מציאות חכם והרי כפ"ה הברור אינם יכולין למחול כדעת הרא"ש ולא היו צריכים שום תקנה כלל ומה גם לפי סברת הב"י אשר מימיו אנו שותים דס"ל דלא פליג הרשב"ש עם הרא"ש ולסברת שניהם אינה יכולה למחול וא"כ תגדל הקושיא היאך מצאו הנשים למחול ועם היות שמהר"ם אלשיך כתב דאפילו הרא"ש ס"ל דיכולה למחול מ"מ יחידאה הוא בדבר זה ואין לנו אלא דברי מרן הב"י דס"ל שלדעת הרא"ש אינה יכולה למחול אלא אי מחלה במעכשיו שהיא מתנת בריא כדאי' בסי' קי"ח ומה גם דחבל נביאים הכי ס"ל כדעת הרא"ש וגדול שבכלם יחיד בדורו הרדב"ז שכ' בשניות שאלה ר"ה וז"ל אחר שנכתב התנאי אין יכולה לבטלו ולא למוחלו לבעל לדעת הרא"ש יע"ש הרי בפירוש דלדעת הרא"ש אינה יכולה למחול והדרא קושייא לדוכתה ועוד שהרי מצינו בב"ש ועמו להקת נביאים שכתבו שאם נכתב התנאי אם תמות האשה יחזור ליורשים אינה יכולה למחול וכ"כ הרדב"ז דזכו היורשים משעת כתיבה ואינה יכולה למחול כלל ולזה הקשיתי לשאול דא"כ היאך מצאו ידיהם הנשים שהיו בזמן חכמי התקנה למחול תנאים הכתובים ונתאנו קרובים ועלתה צעקתם אל האלהים אלו הדיינים ועשו להם תקנה והרי מן הדין הברור אין מחילתה מחילה והוספת להקשות עוד ע"ז כמבואר במכתב הראשון ומכח זה אמרתי שאין כל הדברים אמורים אלא להנוהגים כתקנת טוליטולא אבל אנחנו לא קבלנו עלינו תקנת טוליטולא כמבואר במכתב הא' והן עתה ראיתי בספר פנים חדשות שהביא משם שו"ת מרן הב"י כדבריו ת"ל וז"ל כל תקנה שאינה בסגנון תקנת טוליטולא המתנהו שתתן האשה לבעלה מתנה בכל גוונא אפי' כשנתן לה אביה לנדונייא יע"ש ועם היות שהרב בית יהודה כתב שאם מרן ראה תקנת הרשב"ץ לא היה מחלק בין תקנת טולי' לשאר תקנות היינו דוקא לתק' הרשב"ץ שהיא דומה ממש לתקנת טיליטולא וכמ"ש מהר"ש צרור דב' התקנות שוים בכוונתם אבל תקנת המגורשים לא נכללה בענין זה דאי כוונתם א' היא מה באו חכמי התקנה לתקן מחדש והו"ל לכתוב בקיצור מכאן והלאה קבלנו עלינו תקנת טוליטולא אלא ודאי תקנת טולי' לא קבלנו עלינו כלל וכמ"ש פעמים שלש ע"כ ת"ד בקיצור מה שצריך לעניינינו ע"כ וזה תשובתי אליו ביד אלוה הטובה עלי בעזרתו ית"ש

ראיתי אחרי רואי כל מ"ש כת"ר ורצונו וחפצו לעמוד על משמרתו ולחזק קושייתו ואוהב לטעון ושונה לפרוק ולא כן אנכי עמדי הנה בשמים עדי ואם כת"ר חפץ להטריח עצמו ואחרים עמו על לא דבר אעפ"כ אני לא אברח לזאת שוב אשוב אליך לבאר הכל באר היטב בעז"ה הטוב והמטיב תחלת דברי פיהו חכמה וזה ת"ד בקיצור נמרץ והכי קא קשייא ליה למר שכפ"ה הברור אין הנשים יכולות למחול כדעת הרא"ש ולא היו חכמי התקנה צריכים לשום תקנה ומה גם לפי סברת הב"י אשר מימיו אנו שותים דס"ל דלא פליג הרשב"ש עם הרא"ש ולס' שניהם אינה יכולה למחול וא"כ תגדל הקושייא וכו' ועם היות שמוהר"ם אלשיך כתב וכו' מ"מ יחידאה הוא בזה עכ"ד ואני אומר שדברי מוהר"ם אלשיך הם מוסכמים להלכה ות"ל שזכיתי ועיני ראו שכדבריו ממש הובאו בכללי הרא"ש כלל נ"ו סי' ג' וזה לשון השאלה ילמדנו ר' לאה אשת ראובן מחלה לבטלה בשטר מקויים כל מה שקבל על עצמו בשטר כתובה התוספת והמתנה והנדונייא והשאירה לעצמה עיקר כתובה וכו' תשובה מד"ת יכולה למחול לבעלה כל חובות שהחזיק לה ע"ע תוספת ומתנה ונדונייא וגם לפי תקנת קהל טולי' יכולה למחול כי איני זוכר שכתבתי בענין התקנה אלא בענין זה שאם היתה האשה יכולה להפקיע התקנה וליתן לבעלה כל הנכסים לאחר מותה זה היה כנגד התקנה אבל מה שמוחלת מעכשיו לבעלה אין דבר זה נוגע בתקנה כלום ומחילתה מחילה ע"כ, שבתי ואראה שגם הרב מוהר"ש צרור בתוך תשובתו הביא תשובה זו ותמה על מהרמ"א דלמה לא הוכיח לנדונו מתשובה זו שהיא מפורשת והוא דייק לה מתשובה אחרת יע"ש מה שיישב בעד הרב הרי שלך לפניך דברי הרא"ש מפורשים ונדרשים ומ"ש כת"ר על מר"ן הב"י שהוא מסכים הולך שאין האשה יכולה למחול אחר המחילה איך ס"ד לומר כן שהרי דבריו מפורשים להפך שקבע להלכה דברי הרשב"ש בשולחנו הטהור ובב"י כתב וז"ל כתב הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה אם אותו מקצת האשה רוצה למחול אותו לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה מזה היא קיימת וכו' דו"ק ותשכח וגם הרדב"ז לא אמרה למילתיה דוקא במוחלת לאחר מיתה אבל במחלה מעכשיו מודה כסברת הרא"ש שכן מבואר בדבריו וז"ל אבל לאחר שנכתב התנאי בכתובה זכו היורשים משעת כתיבה ושוב אינה יכולה לבטלו ולא למוחלו לבעלה לדעת הרא"ש לאחרי מותה וכו' דוק בדבריו הא מחיים יכולה למחול