אבני שיש חלק א מא

התקנה שתקנו בשנת ס"ג וז"ל בראותינו א"ה חו"פ שהרבה נשים הנשואות לבעליהן למנהג ותקנת הקהלות ובתנאם מעין התקנה שמכחם יש זכות ליורשים וכו' הפירו ברית האחוה וכו' למחול ולבטל התנאים וכו' לכן יהיה הדבר בהסכמת ב"ד של ג' ובתקנה אחרת כתוב וז"ל לאו כל כמינה לבטל ולמחול הזכות ההוא שיש בו זכות לזולת אם לא ימצא שם חכם אחד וכו' ואם כדברי הרבנים ז"ל הרי כפ"ה הברור אין יכולה האשה להפקיע יד יורשיה לאחר מיתה כלל שהיא עוקרת התקנה וגם אין יכולה למחול התנאים שנכתבו מקודם שמשעת כתיבה זכו היורשים ולמה הוצרכו לתקן ועוד מה הועילו בתקנתם שימצא שם חכם והרי כפי התקנה אפילו אם ימצאו שם עשרה לא תוכל לשנות ולמחול התנאים הכתובים דאין סברא לומר שהוצרכו לתקן לאותם שלא היו כותבים התנאים אבל אם היו כותבים אינה יכולה לשנות דא"כ למה הוצרכו לתקן ולכתוב שאותו פלוני העניק לה ע"מ כו"ך ובזה יעמוד התנאי והרי אין צריך כ"א לכתוב התנאים לחוד ולא יזכיר שם ישר' המעניק ע"ת, ועוד אה כדברי הרא"ש אם כן אין שום אשה יכולה לעשות שום חידוש תנאים לאחר מיתה כלל בשום אופן והחוש מכחיש זה שכמה רבנים בטלו תנאים הראשונים וכתבו אחרים והרב יעב"ץ סמוך למיתת אשתו בטלה תנאי כתובתה ולא נטלו יורשיה כי אם סך נ"ם דוקא ומעשים בכל יום כאלה רבות לכן מוכרחין אנו לומר שלא כתבו הרבנים הנז' כן אלא לפי תקנת טוליטולא דאלים כחה ומתקני התקנה ההיא עקרו הירושה מהבעל ונתנו אותה ליורשים וע"כ אין יכולה האשה להפקיע יד היורשים כלל וכן נמי אם נכתבו התנאים זכו היורשים משעת כתיבה ואין יכולה לשנות אבל אנן לא קבלנו עלינו תקנת טוליטולא אלא התקנה שתקנו המגורשים בשנת ש"ה ששם ביארו משפט החלוקה והתקנה ההיא לא אלמוה כתקנת טוליטולא אלא אעפ"י שתקנו שהבעל יחלוק עם יורשי אשתו היה הרשות ביד האשה לבטל התנאים או התקנה וכראותם שפעמים שתהיה האשה אנוסה מהבעל תקנו מציאות חכם וחידוש כתובה משום דאסור לשהות וכו' ולפ"ז נראה דהרשות ביד האשה לבטל התקנה או התנאים הכתובים שלא כתבו הרבנים כן אלא לפי תקנת טוליטולא אבל לא לדידן שאעפ"י שנכתבו התנאים אין כוונתה בכתיבה אלא לחייב הבעל לקיימן אם לא תחזור היא ברוחה אבל היא עצמה יכולה לבטל אם תרצה כמבואר מלשון התקנה שכתבנו לעיל ובמ"ש ניחא מנהגו של עולם שהאשה עושה רצון בעלה ומוחלת לו בתנאי הכתובה שלא יטלו יורשיה לאחר מיתה כ"א סך מועט וגם מוחלת התנאים הכתובים דיכולה היא למחול אך להשקיט ריב הצריכוה מציאות חכם מפני חשש אונס וסגי בהכי וא"כ בנ"ד יכולה האשה לשנות ולבטל התנאי שלא נכתב התנאי אלא לחייב הבעל שלא יכפור ויערער אבל איהי גופה יכולה לשנות ולא זכו היורשים משעת כתיבה כס' הרבנים ז"ל, זהו מה שנראה וצריך להתיישב בדבר וכת"ר ברוח מבינתו ישקיף בחמלתו להשיב אמרים אמת לנאמן אהבתו שש על אמרתו עכ"ד

וזאת היתה תשובתי אליו

עתה באתי לברר שחיתי על מה אדניהם הוטבעו דבר דבור על אופניו ותחלה צריכים אנו לעמוד עמ"ש הטור בא"ה סי' קי"ח שהביא תשובת הרא"ש ז"ל על תקנת טוליטולא שתקנו שכל שתמות האשה ולא תניח זש"ק שיחלוק הבעל וכל הקודם בירושתה כל נכסי עזבונה חלק כחלק ונשאל הרא"ש אם האשה יכולה לתת בחייה לבעלה או לאחר מי שתרצה שיזכה אחרי מותה באותו החצי שראוי לירש זרעה או אחר היורש אותה והאריך הרבה והיוצא מכלל דבריו שאין בידה לשנות כלל לתת אותו לבעלה ולא לאחר ואם נתנה אין מתנתה כלום וכו' וכתב מהרי"ק ז"ל וז"ל ומבואר שם בתחילת הכלל שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טולי' וכו' וכתב הרשב"ש ז"ל מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה אם אותו מקצת האשה רוצה למחול אותו לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה. מזה היא קיימת דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים עכ"ל וסיים בה מהרי"ק ז"ל מיהו היכא שכתוב בתנאי שע"מ כן נתן לה הנותן נדונייא אין בידה לשנות התנאי וכתב מוהר"ש צרור ז"ל וז"ל הנה משפט דברי הרא"ש נראה ברור שאין האשה יכולה ליתן לבעלה ולא לאחר ממה שיחזיר הבעל ליורשיה ואם עשתה אין במעשיה כלום וממה שכתב מהרי"ק ז"ל שם נראה שהרשב"ש אינו חולק על הרא"ש שהרי כתב בתחילה ומבואר מן הכלל הנז' שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טוליטולא וע"ז כתב וכן כתב הרשב"ש ז"ל נראה ששאר מקומות לשון תקנתם אינו כלשון תקנת טוליטולא אמנם אם היה לשון תקנתם כלשון תקנת טילי' לא פליג הרשב"ש ז"ל ואפשר שמהרי"ק דייק לשון הרשב"ש שכתב מקומות שיש להם תקנה וכו' דאם איתא שיש להם תקנת טוליטולא הול"ל מקומות שיש להם תקנת טוליטולא אלא ודאי שסגנון אחר יש להם וסיים בה הר"ב מוהר"ש צרור דאי מהאי לא אריא שהרי אנו רואים בעינינו שאין שום שנוי לשון בין לשון תקנת טיליטולא ובין לשון תקנות אחרות בחלוקה זו של החזרת חצי הנדונייא ליורשיה שהרי בהעתיק שהעתיק הטור ז"ל שם לשון התקנה כתב ואם לא תניח זש"ק וכו' יהיה כל מה שבארנו מענייני עזבונה המצויים בעין בין הבעל ובין הראוי ליורשה וכו' ובלשון שכתב הרשב"ש ז"ל כתב מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתיבה ליורשיה וכו' הרי שלשון הרא"ש ז"ל ולשון הרשב"ש ז"ל אעפ"י שחלוקים הם במטא שוים הם בענין כוונתם ואין ביניהם שום חילוק רק שבתקנת טוליטולא יחזיר החצי ובלשון הרשב"ש כתב מקצת הכתובה אבל לענין החזרה שוים הם בדין שיחזיר הבעל ליורשיה ואעפ"י שכתב הרשב"ש מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה וכו' ולא כתב תקנת טולי' אפשר על פרטים אחרים שיש בתקנת טולי' או לפי שתקנת טולי' יחזיר המחצית ושאר מקומות ומעלין ומורידין למחצה לשליש ולרביע ונמצא שהרשב"ש ז"ל חולק על הרא"ש שלדעת הרא"ש אינה יכולה לשנות במה שנוגע ליורשיה לתת אותו לא לבעלה ולא לאחר ולדעת הרשב"ש יכולה לשנות ולמחול לבעל דוקא בדקדוק לשונו ע"כ, וכן כתב מוהר"ם אלשיך בתשו' סי' סי' ט"ו שנשאל על אשה שנתנה לאחר חצי נדונייתה וכו' וכתב בתוך התשובה עד כאן לא קאמר הרשב"ש אלא בבעל דוקא שאליו משפט הירושה מן הדין וכל טצדקי שאנו יכולין לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים אבל לגבי אחר כנ"ד מודה שאין מתנתה כלום ע"כ הנך רואה שבמוחלת לבעלה במחלוקת היא שנוייא ובמתנה לאחר כ"ע מודו שאינה יכולה לתת

ובזה נבוא להשתעשע בדברות קדשו תחילה כתב וז"ל והן עתה אשוב אתפלא עוד והוא שאם באנו לומר כס' הרא"ש ומהרי"א והרדב"ז א"כ יש תמיה גדולה במ"ש חכמי התקנה וכו' ואני אומר הפלאה זו איני יודע מה היא שהרבנים הנז' לא דברו כי אם בנותנת