אבני שיש חלק א מ

מפורש ועומד שנשארו לזכותה וא"כ אחר שנשארו לזכותה ולא זכה בהם הבעל גם יורשיה אין להם בהם שום זכייה דאם הבעל לא זכה גם היורשים הבאים מכחו לא יזכו ויכולה לתת למי שתרצה ודברי מהר"ש מימי הם מיוסדים על אדני פז דודאי דיכולה האשה לתת מתנת בריא דלא עקרא התקנה אך לא קאמר מהרש"ם אלא לבעלה דוקא יכולה לתת מתנת בריא אבל לא לזולת דהאשה בחיי בעלה אין לה רשות לתת שום דבר לזולת במתנה בריא מעכשיו דבחייה אין לה כלום מה לתת דרשות אחרים עליה ואם תתן לאחר מיתה הרי עוקרת התקנה לכן לזולת אין לה לתת כלל לא מתנת בריא ולא מתנת שכ"מ דבחייה אין לה מה ליתן דנכסיה משועבדים לבעל ואם תתן לאחר מיתה קא עקרא התק' אבל לבעלה יכולה לתת מתנת בריא מעכשיו דאין מי שיעכב ע"י ודברי מהר"ש מימי הם דברי מרן הב"י עצמו סי' קי"ח ס"ח שכתב אם נתנה האשה שיזכה לאחר מותה אינו כלום אבל אם מחלה לבעלה מעכשיו מחילתה מחילה הרי דוקא דלבעל ובמעכשיו דוקא מהני ולא סגי בלאו הכי אבל לא לזולת ובזה אין סתירה לדברי הרבנים לדברי מהר"ש מימי זלה"ה דלזולת אפילו מהר"ש מימי מודה דאין יכולה לתת לזולת דמתנת בריא אינה יכולה לתת דאין לה מה ליתן ולאחר מיתה קא עקרא התקנה ואם יש מלין השיבני כי תורה היא ולא"ץ עכ"ל

וזאת תשובתי אליו נר"ו

ואבא להשיב מפני הכבוד אמר מר שאין נד"ד דומה למ"ש מהרי"א כלל, דקושטא הוא שחכמים העבירו הירושה מהבעל וזכו אותה ליורשים ולכן אין האשה יכולה להפקיע יד היורשים ולתת לזולת דהיורשים משלחן גבוה קא זכו מאת הבעל שהירושה היתה שלו אך כל זה הוא אם היה ראוי הבעל לירש אמרינן דחכמים עקרו הנחלה מן הבעל ונתנו אותה ליורשים וממילא אין כח ביד האשה לשנות אבל אם הבעל עצמו לא היה ראוי לירש מכח התנאי שהתנית עליו א"כ נשארו הנכסים לזכותה ויכולה לתת לכל מי שתרצה עכ"ד

ואנא אמינא אחר המחילה דאדרבא נ"ד אתי בק"ו מההיא דמהרי"א למדקדק יפה דהשתא ומה אם במקום הבעל שהוא יורש מד"ת עקרו הירושה ממנו ונתנוה ליורשים כי היכי דלא לקיים בהו שורך טבוח וכו' במקום שאין הבעל יורש שנשארה הירושה ליורשים כאורח כל ארעא ונעשה תנאי מפורש ביניהם שיטלו נכסיה היורשים א"ד שאינה יכולה לזכותם ולתתם לזולת הא ודאי מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים ולא מבעיא לדעת מהרי"א ולדעת הרדב"ז החדש בשניות שאלה ר"ה דכולהו אזלי ומודי דבכתיבה לחוד סגי דמשעה שנכתב התנאי בכתובה אפילו בלא קנין מאותה שעה זכו היורשים ולהיות שחששתי שמא הרדב"ז אינו מצוי אצלך הא לך לשונו הטהור בקיצור אבל אחר שנכתב התנאי בכתובה זכו היורשים משעת כתיבה ושוב אינה יכולה לבטלו ולא למוחלו לבעלה לדעת הרא"ש לאחר מיתה ולדעת הראב"ד והרמב"ן והרשב"א שעליהם יש לסמוך אפילו מחיים אין מחילתה בהם מחילה שכיון שנכתב קבלו עליהם התקנה ודעת בעלי התקנה שלא יתקיים בהם שוכך טבוח וכו' עכ"ל ואם הדברים אמורים לגבי הבעל דאית ליה זכייה מדאורייתא כ"ש וק"ו הוא לגבי אחרים דלית להו זכייה שאנה יכולה לבטל תנאה הראשון להפקיע זכות יורשיה הגמורים לפי שזהו רצון מתקני התקנה אלא שאפילו לדברי הב"ש דמצריך קנין בדבר ובכתיבה לחוד לא סגי בנ"ד הא איכא קנין שהרי קנו מיד הבעל ומיד האשה על זה ודברינו חיים וקיימים אליבא דכולהו ומה שרצה כת"ר להבין בדברי הב"ש דדוקא היכא דקנו מיד האשה או מיד הבעל שיתנו ליורשיה וכו' אנא דאמרי דאי איתא שכן הוא האמת בפי' דברי הרב לא היה מקצר הרב בלשונו כ"כ ויכתוב הדבר סתום דהו"ל לפרושי בזה הלשון אם נעשה בקנין מיד האשה או מיד הבעל ואז הו"א כדקאמרת אבל השתא שכתב סתם אם נעשה בקנין כוונתו הרצויה היא אם היה התנאי ביניהם בקנין לאפוקי אם היה התנאי בהודאה בעלמא דלא סגי בהכי זהו הנראה מפשט דבריו תו לא מידי ובנ"ד אחר שהיה התנאי בקנין א"כ זכו היורשים מאותה שעה, עוד כתבת שכ"ז הוא בסתם שכתב אם מתה יחזור ליורשיה אבל בנ"ד שכתב שהבעל סלק עצמו מהנכסים וכו' שישארו לזכותה בין בחיים בין במות נמצא שהאשה הנז' לא נתכוונה לתת מאותה שעה ליורשים כלל שהרי מפורש ועומד שנשארו לזכותה וא"ך אחר שנשארו לזכותה ולא זכה בהם הבעל גם יורשיה אין להם בהם שום זכייה דאם הבעל לא זכה גם היורשים הבאים מכחו לא יזכו ויכולה לתת לכל מי שתרצה עכ"ד ובעיני יפלא אך לא דייק כת"ר בלשון התנאי דבשלמא אי הוה כתוב בלשון התנאי כך שישארו הנכסים לזכותה בין במות בין בחיים ואם תפטר האשה הוה אמינא כדקאמרת דשפיר איכא למשמע מלשון התנאי שישארו הנכסים לזכותה בין במות בין בחיים דהיינו שיכולה לעשות בהם כל מה שתרצה ושוב התנית תנאי אחר שאם תפטר האשה בחיי בעלה וכו' אבל השתא שכתוב התנאי כלשון הזה שאני מעתיק לך וז"ן וקוש"ח הבעל שסלק עצמו מהנכסים וכו' שישארו לזכותה בין במות בין בחיים והוא שאם תפטר האשה בחיי בעלה שיטלו יורשיה תחילה נכסיה ויחלוקו עם הבעל בנכסיו וכו' נמצא שהכל תנאי אחד הוא ותני והדר מפרש דמאי דאמרינן שישארו הנכסים לזכותה הכוונה היא שאם תפטר יטלו יורשיה נכסיה תחילה לאפוקי שיחלוק בהם הבעל כפי התקנה והכל תנאי א' הוא וליכא למשמע מניה שום משמעות אחרת כמו דס"ד דליתא וא"כ הדרינן לדוכתין דמאחר שהנכסים שהכניסה האשה לבעל שעליהם היה התנאי נזקפו על הבעל בכתובה. ונכתב בה התנאי מפורש שיטלו יורשיה נכסיה זכו היורשים משעת כתיבה ושוב אין להב"ח לבטל התנאי דאם במקום הבעל שאין זכייה ליורשים מד"ת בעלי התקנה יפו כח היורשים ועשו שאינם זוכים כזוכים במקום שיש להם זכייה גמורה בנ"ד אינו דין שיש לנו ליפות כחם ולהעמידם בזכייתם ומ"ש כת"ר שאין סתירה מדברי הרבנים לדברי מהר"ש מימי מודים אנחנו לך ולא כתבתי מה שכתבתי אלא להוציא מלב הטועים שרצו להשוות הזולת לבעל והיו סוברים שכלם שוים בדינם ואין חילוק ביניהם מה שאין כן האמת ואם יש מלין השיבני כי רצוני הוא להשתעשע בדברות קדשו ולעמוד על האמת ודוק

עוד הוסיף שנית ידו ובא עלי ממקום אחר וזה תורף דבריו

עם היות שהפירוש המובן הוא כדברי כת"ר וגם אנכי ידעתי כי כן מ"מ אחר שהלשון מורה כפי הנהוג אצלינו יכולה היא לשנות את הידוע שהלשון יתפרש לשני פנים ויד בעל השטר על התחתונה ולאפס פנאי לא התבוננתי בענין אך הדבר היה אצלי חידוש נפלא וכבר ג"ד באותו כתב שלעת מצוא אשנה פרק זה בארוכה וכן עתה אשוב אתפלא עוד והוא שאם באנו לומר כסברת הרא"ש ומהרי"א והרדב"ז א"כ יש תימא גדולה במ"ש חכמי