אבני שיש חלק א לט

על אשת איש שחלתה וצותה מחמת מיתה לתת לבת אחיה קצת חפצים מנדונייתה ובעלה לא היה אז בעיר ומתה האשה ואח"ך מת הבעל ושאלתם אם תזכה היתומה בת אחיה באותם חפצים אם, לאו תשובה מתנת ש"מ ומצוה מחמת מיתה לא אמרו רבותינו זכרם לברכה שתועיל אלא בנותן נכסי עצמו ממש כגון האיש, או אשה אלמנה או אשה גרושה שגבתה נכסים בכתובתה או שנפלו לה בירושה אבל אשת איש לא וכ"ש בנדונייתה שהרי אחריות נדונייתה על הבעל אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ואם נגנבו או אבדו לו ונמצא שהם שלו לחלוטים אלא שיש לאשה קצת שעבוד עליהן שאין הבעל יכול למוכרם או למשכנם אלא ברשותה כי לא נקנו לו אלא להשתמש בהם ותו לא משום שבח בית אביה ואם הבעל עצמו שהם באחריותו וזקפם עליו בשטר הכתובה אינו יכול למוכרם או ליתנם במתנה לזולת כ"ש האשה שלא נשאר לה בהם זולת אותו שעבוד בעלמא שאין בו ממש דודאי אין מתנתה כלום ולא זכתה בת אחיה בכלום כי נתנה דבר שאינו שלה ואם האשה הנז' כתובתה כדת הרי כשמתה הבעל יורש את אשתו וכשמת הוא אח"כ יורשים עומדים במקומו ליטול הכל ואם כתובתה כמנהג קאשטילייא הרי כשמתה היה צריך הבעל לחלוק עם יורשיה ואם עדיין לא חלקו יחלוקו עכשיו ובת אחיה הנז' אם היא מכלל יורשי האשה תטול חלקה עמהם ולא מחמת מתנתה אלא מחמת ירושתה ואם אינה ראויה לירש לא תטול כלום עכ"ל, נמצא שאין שום זכות למקבלי המתנה ולא יזכו בנכסים כי אם היורשים לא זולת. ואעפ"י שלפי תשובת הרב הקדוש כמוהה"ר שמעון מימי זלה"ה משמע שאם נתנה האשה בחייה במתנת בריא וזכה המקבל במה שנתנה לו מתנתה קיימת וזה תורף דבריו בקצור נמרץ דוקא כשנותנת האשה מתנה לאחר מיתה אז עוקרת התקנה ומתנתה בטלה אבל אם נותנת מעכשיו מתנתה קיימת לפי שאינה עוקרת התקנה מפני שכונת מתקני התקנה היתה להעביר הירושה מהבעל ונתנוה ליורשי האשה והבעל אין לו דין ירושה בנכסי אשתו אלא כשהניחה נכסים לאחר מיתתה ואז העבירו הירושה ממנו ונתנוה ליורשי האשה ואם מתנתה שנתנה אחר מיתתה קיימת אז היתה עוקרת התקנה לגמרי שהנכסים שנתנו ליורשיה וזכו בהם בגמר מיתה העבירה אותם מהיורשים במתנתה שנתנה לאחר מיתה וזו היא עקירה גמורה ולפיכך אמרו שהמתנה בטלה אבל כשנתנה מחנה מעכשיו שזכה מקבל מתנה בנכסיו קודם שתבוא הירושה לבעל מדין תורה וקודם שזכו היורשים מדין התקנה המתנה קיימת לפי שאין זה עקירת התקנה יע"ש בדבריו שהאריך וא"כ בנ"ד שכתוב בשטר המתנה מעכשיו שזכה המקבל במתנתו קודם שיפלו הנכסים לפני היורשים דלא עקרא לתקנה נאמר שמתנתה קיימת וזכה מקבל המתנה, כד דיקינן שפיר אמינא שגם לזאת יש תשובה והוא דלא אמרה הרב הנז' למילתיה דוקא בהיכא שלא היה תנאי בניהם בשעת הנשואין אבל בנ"ד שהיה תנאי גמור ביניהם בשעת הנישואין שאם מתה האשה יטלו יורשיה נכסיה תחלה ויחלוקו עם הבעל בנכסיו שמאותה שעה שנמסרו הנכסים ליד הבעל זכו בהם היורשים ושוב אינה יכולה לחזור ולבטל תנאה וכדכתיבנא משמיה דהרב מהר"י אדרבי ז"ל ונכון הדבר לחלק חילוק זה כי היכי דלא לאפושי פלוגתא ולומר שתשובת הרב הק' ז"ל חולקת עם תשובת מהר"י אדרבי ז"ל ואם ירצה המתעקש להתעקש ולומר דבכל גוונא אמרה הרב הקדוש למילתיה אפילו בהיכא שהיה תנאי ביניהם מה דלא משמע כן מדבריו אפ"ה מאחר שראינו תשובת הרב הגדול סבא דמשפטים כמהר"ר יעב"ץ זלה"ה שבודאי לא נעלם מעיני כבודו תשובת הקדוש זלה"ה ואפ"ה בפסק דינו דין אמת לא אסברה לן מטעמיה דהרב הקדוש זלה"ה אלא מטעמא אחרינא משום שאין אדם יכול לתת דבר שאינו שלו והני נשי במאי זכיין זולת בשעבוד בעלמא שאין בו ממש וכמפורש בדבריו הקדושים האמורים לעיל וא"כ בודאי שראה תשובת הקדוש ז"ל ולא סמך עליה ומי יבוא אחר המלך את אשר כבר עשוהו הנלע"ד מכל מאי דכתיבנא שאין שום זכות למקבל המתנה והיורשים הם הזוכים בכל הנכסים אם יראה בעיני יושבי על מדין ישצ"ו ועיין עוד במהר"י אדרבי ז"ל שאלה קנ"א ובחוט המשולש בתשובת הרב כמוהר"ר שלמה צרור זלה"ה שאלה כ"ז ובית יהודה ח"ב שאלה ס"ז ולראיה ביד היורשים לבל תהיה האמת נעדרת כתבתי

הצעיר ע"ה יהודה אלבאז ס"ט

דברים פשוטים וברורים הם שאין כח ביד האשה לתת שום מתנה בחיי בעלה לא מתנת שכ"מ ולא מתנת בריא וכבר נכתבו כמה פס"ד ע"ז באורך וזה ימים מקרוב נכתב פס"ד ע"ע זה בשאלה שבאה מעיר ססוון יע"א ואין זה ענין לההיא דכתב מור"ם בהג"ה דלא כתב מור"ם אלא להתנות ליתן לאחר כפי מה שתחפוץ אבל האשה עצמה אין יכולה לתת בלי רשות הבעל שאין לה שום שליטה לתת לזולת בחיי הבעל כלל ונ"ד אינו דומה לתשובת הרב הקדוש דשם היה נדון שנתנה לבעלה ולהכי במתנת בריא כתב שמתנתה קיימת אבל אם נתנה לזולת אין חילוק בין מתנת שכיב מרע למתנת בריא ואין מתנתה כלום דאין לה רשות לתת בלי רשות הבעל כלל וזה פשוט ולראיה ח"פ בקצרה וקיים

יהודה בן עטר יס"ט חיים דוד יס"ט

אלו הן דברים הנמשכים ביני ובין רב אחא"י הי"ו וזה מש"ל

תחלה ההוא אמר וז"ל שאין נדון דידן דומה למ"ש מהרי"א כלל דקושטא הוא שחכמים העבירו הירושה מהבעל וזיכו אותה ליורשים ולכן אין האשה יכולה להפקיע יד היורשים ולתת לזולת דהיורשים משלחן גבוה קא זכו מאת הבעל שהירושה היתה שלו, אך כל זה הוא אם היה ראוי הבעל לירש אמרינן דחכמים עקרו הנחלה מן הבעל ונתנו אותה ליורשים וממילא אין כח ביד האשה לשנות אבל אם הבעל עצמו לא היה ראוי לירש מכח התנאי שהתנית עליו א"כ נשארו הנכסים לזכותה ויכולה לתת לכל מי שתרצה, ועה היות שכתב הב"ש שאם נכתב בתנאי אם תמות יחזור ליורשיה תו אינה יכולה למחול אם נעשה בקנין יע"ש, ה"מ היכא דקנו מיד האשה או מיד הבעל שיתנו ליורשיה אז אמרינן דמאותה שעה זכו יורשיה ושוב אינה יכולה לחזור ולמחול זהו דעת הב"ש דבעי עכ"פ קנין מיד האשה ולדעת מהרי"א לא בעי קנין אלא היכא דכותב אם מתה בלא בנים יחזור ליורשיה מאותה שעה נסתלק הבעל ומאותה שעה מסרה האשה ליד בעלה הנכסים ע"ת דיזכו בהם יורשיה אחרי מותה ומאותה שעה זכו היורשים בנכסים ושוב אין כח ביד האשה לבטל תנאי הא' אך כ"ז הוא בסתם שכתב אם מתה יחזור ליורשיה אבל בנ"ד שכתב וזה וז"ן שהבעל סלק עצמו מהנכסים וכו' שישאר לזכותה בין בחיים בין במות נמצא שהאשה הנז' לא נתכוונה לתת מאותה שעה ליורשים כלל שהרי