אבני שיש חלק א לה

שתאמר לשני כשלישי אני חפצה יותר ממך כיון שאין לך דין קדימא שהרי נסתלק הגדול ואין דנין אותה כדין מורדת עד שנדע אם השלישי רוצה בה ואם אין השלישי חפץ בה אומרים לה הרי אין כאן מי שחפץ ביבום אלא זה או תתייבם לו או תצא בלא כתובה כדין מורדת כמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות יבו"ח ע"כ משמע דלא מציא היבמה למימר בזה אני רוצה דוקא כשנסתלק הגדול יכולה לומר בשאר האחין בזה אני רוצה אבל במקום גדול שהוא רוצה ליבם ודאי שדבריה מהבל ימעטו ואינה יכולה לומר איני רוצה בגדול אלא בבחור וכ"ש לדעת מרן ז"ל בא"ה סי' קס"ה ס"ד שלא פסק כן שכתב שאם לא רצה הגדול ליבם חוזרין על כל האחים זה אחר זה דרך גדילתן וכו' וכתב עליו הב"ש כ"כ התוספות ושאר פוסקים ולא כהרמב"ם פ"ב דס"ל אחר שלא רצה הגדול הרי כולן שוים פשיטא דלית לה ברירא דאפילו אם יסתלק הגדול מאיזה סיבה שתהיה יחזרו למה שלמטה ממנו על דרך גדילתן ולטעם השני שכתבו שישועה הנז' קב רשו ויש לו אשה ובנים ולא מצי למיקם בספוקייהו אף גם זאת אין בה מועיל לסלוקי לגדול מהיבום בעל כרחו דאשה הקנו לו מן השמים זולת אם יהיה הדבר ברצונו שכן פסק הלכה למעשה הרב יכין ובועז ח"ב שאלה נ"ג שנשאל הרב על יבם הגדול שרצה ליבם והיבמה אינה רוצה בו ולא באחיו הקטן אלא שעל צד ההכרה הוא רוצה בקטן והעלה הרב במסקנת דבריו וז"ל אף שידענא שהגדול אין לאל ידו ולא קים ליה בסיפוק שתי נשים שאם בסיפוק אשתו הראשונה הוא בצער כל שכן בהצטרף לו אשה אחרת ועל כן כל מה שתשתדלו בזה שכר הוא לכם אבל יהיה ברצון על כן תעשו יכולתכם על דרך רצוי ואם הוא רוצה ליבם אין לפוטרה מידו מטענה הזאת עין רואה שטענת סיפוק אינה מספקת ועיין עוד בדברי הרב בח"א שאלה קכ"ד ולטעם שלישי שהיבמה היא ילדה והוא זקן ותש כחו גם לזה יש תשובה דאם אמרו רז"ל בפ' החולץ דמשיאין לו עצה ההוגנת לו ואומרים לו מה לך אצל ילדה לך אל שכמותך ומה לך ולצרה האת אם באחת לא מצית למיקם כ"ש בתרי משיאין לו עצה איתמר אם ישמע לעצתנו אבל לא להכרחו על כך ולדחותו מלייבם בעל כרחו שלא בטובתו ולמונעו מירושת אחיו דזכי ליה רחמנא ולמסור היבום ביד הקטן דדוקא היכא שהגדול רוצה לחלוץ בזה אמרו ביאת קטן וחליצת גדול ביאת קטן עדיפא אבל היכא שהגדול חפץ ביבום כ"ע יודו שהוא קודם לכל האחין ואע"ג דאיכא למימר דבנד"ז ניכר וידוע לעין כל שאין רצון ישועה ביבום אלא בשביל שנתן עיניו בממון ואין דעתו לקיים המצוה אפ"ה אין כח בידינו למונעו מליבם וכמו שפסק בחוט המשולש חלק א' שאלה כ"ה וז"ל שאפילו נתנה האלמנה אמתלא לדבריה למה אינה חפיצה ביבום כגון שאמרה שהיבם הוא נער ובער ושאינו יכול לזון וכיוצא בדברים אלו שאין לנו לכופו לחלוץ אלא אם היבם הוא מאותם שנזכרו במשנה שכופין אותם לגרש שהם מוכה שחין והבורסקי וכו' ואולם על טענות אחרים אין כופין לחלוץ ואפילו אם טענה שהיבם אינו רוצה לייבם לקיים המצוה אלא למלאת תאותו וחפצו וכן הוא נראה ממנו עם כל זה אין כופין אותו לחלוץ דהא לית הלכתא כאבא שאול דאמר אין מיבמין לשם נוי ולשם דבר אחר אלא הלכתא כחכמים דאמרי יבמה יבא עליה מ"מ אפי' לשם נוי וכו' וטעמייהו משום דמצות יבום קודמת למצות חליצה וכן פסקו הלכתא כחכמים הרי"ף והרמב"ם והרשב"א והרמב"ן ז"ל וגדולי הרבנים ז"ל ולפ"ז דהיבם הזה הוא רוצה לייבם תהיה מה שתהיה כונתו אין לכופו לחלוץ והיבמה שאינה רוצה בו יש לה דימו"ר עכ"ל ומה שנסתייעו מדברי הריטב"א ז"ל שהביא הב"י ז"ל אין ראיה מהתם דמשיאין איתמר ומבקשין אם ישמע לנו הגדול שכן הוא סיום דבריו אבל דכופין בכך לא מצינן יעש"ב, ומה שנסתייעו מדברי מר"ן ז"ל סי' קס"ה ס"א המה דנו בדעתם שטענה מספקת שכתב הרב שתראה להם כפי דעתם שהיא מספקת והאמת מכחיש אותם בזה שטענה מספקת שכתב הרב היינו דוגמא למוכה שחין ובורסקי שנזכרו במשנה וכן כתב הרב הלבוש להדיא יע"ש לא כטענות האלה דמגרמייהו נפלי כדכתיבנא ועיין עוד מה שכתב מהר"י אדרבי ז"ל בשאלה י"ג בסוף השאלה ההוא אמר ואני מעיד עלי שמים וארץ מעשה שהיה כך היה אדם אחד נשוי אשה ובנים היו לו ונפלה לפניו זקוקתו ורצה ליבמה והיא לא רצתה אלא לחלוץ ועוד היום היא עגונה זה כמה שנים וכמה גדולי עולם היו ועברו מאז היתה ולא כפאוהו ולא נידוהו שיחלוץ וסיים בדבריו ואמר לכן גזרתי אומר כי הירא את דבר ה' ירחיק עצמו מן הכפייה וידבק עצמו בהרבות עליו ריעים ובדברי פיוסין ע"כ, סוף דבר איני רואה שום טענה מספקת שתמנע היבם מלייבם זולת אם ישתדלו עמו עד שיהיה הדבר ברצונו ועיין בדרכי נועם חלק א"ה שאלה מ"ב שכל דבריו מסכימים הולכים עם מה שכתבנו וצור ישראל יצילנו משגיאות אכי"ר החותם בזמן הנז"ל פה צפרו יע"א

הצעיר יהודה אלבאז סי"ט

שוב חזרתי וכתבתי לזכות היבמה וזה מ"ש הנה עיקרא דמלתא דמצינן למדחי הגדול שבאחים מלייבם אינו אלא משום טעמא שהוא נשוי אשה ובנים היו לו ולא מצי למיקם בספוקייהו וכמ"ש הריב"ש ז"ל בשאלה א' וז"ל דוקא אם אפשר לו לפרנס שתיהן לפי כבודו וכבודן שאם לא כן לא שבקינן ליה אלא משיאין לו עצה ההוגנת לו כדאמרי' בפ' החולץ ע"כ, וכתב עוד בשאלה ש"ב וז"ל ואפילו לדברי הגאונים ז"ל שפוסקים שמצות יב"ק בנד"ז שהיבם הוא נשוי לכ"ע מח"ק דהא קי"ל שנותנים לו עצה ההוגנת לו שאם הוא ילד והוא זקנה או הוא זקן והיא ילדה אומרים לו מה לך אצל ילדה מה לך אצל זקנה כלך אצל שכמותך ואל תכניס קטטה בתוך ביתך ובודאי שבכגון זה מח"ק שאם היתה מצות יב"ק אפילו בכגון זה איך ישיאו לו ב"ד עצה לבטל מצות יבום הקודמת אלא ודאי כל שיכנס קטטה בתוך ביתו אם היה מייבם מח"ק וכו' שאין לך מכניס קטטה לתוך ביתו כמו נושא אשה על אשתו וא"ת יגרש אשתו הראשונה וייבם את זו הרי קשים גרושין כמ"ש ז"ל בסנהדרין פ' כ"ג בא וראה כמה קשין גרושין וכו' כ"ש באשתו הראשונה שאפילו מזבח מוריד עליו דמעות ואע"ג שהרב כתב שמפני טענה זו אין כופין אותו מ"מ אהני לן דנימא דבכה"ג לא אמרינן מצות יבום קודמת אלא לכ"ע מצות חליצה קודמת ואע"ג שהרב יכין ובועז ח"ב שאלה נ"ג כתב דאע"ג דלא מצי למיקם בספוקייכו אין לפוטרה מידו מטענה הזאת וכ"כ הרב חוט המשולש ח"א שאלה כ"ה יע"ש באו"ב, מ"מ אחר האחרון אני בא הרב מריה דארעא דישראל בחיבורו מזבח אדמה שכתב בליקוטי חא"ה על סי' קס"ה וז"ל הנה כשהיבם רוצה לכונסה וכמ"ש מרן ז"ל דמצות יבום קודמת והיבמה טוענת כיון שהוא נשוי שאינה רוצה להכניס הקטטה בביתה גם דבאשה אחת