אבני שיש חלק א לא

במסלקת עצמה מנכסי מורישיה ועצת אוהביה וקרוביה ובעצת כל העולם כדי לינשא לבן זוגה ולפרות ולרבות ולא להיות שוממה ועטופה באבלה בירכתי ביתה דפשיטא דצורך גדול הוא וישוב הדעת עשתה כן ובכי הא לא תקון ונמצא תקנת רבותינו בעלי התקנה על כן האמת בנויה דזה נמי איכא למימר הכי זהו הנראה לע"ד בזה ועל דבר אמת וענוה צדק ח"פ וקיים עכ"ן מע"ן וחתום ה"ה הדיין ומציין כהה"ר פתחיה מרדכי בירדוגו נר"ו

דברי החכם הפוסק אמת ודינו דין אמת לאמתו ושפט בצדק באומדנות חזקות נכוחות דמוכחי טובא גלויות ידועות לכל חכמי ליבא דאפילו בזמן הזה דנין על פיהם ועם היות שכל הפוסקים נמשכו אחר דעת גאון שהביא הרי"ף בפ' הכותב בהנהו עובדי דאיתא התם דרבא דאפיך שבועה מההיא דאחייבא שבועה אשכנגדה משום דאמרה ליה בת רב חסדא ידענא בה דחשודא אשבועתא ודרב פפא דאמר כגון אבא מר ברי דקים לי בגוויה מרענא שטרא אפומיה וע"ז כתב הרי"ף בשם גאון דהאידנא א"א לדיין לומר קים לי בגוויה דלא בריר לן קים לי בגוויה היכי היא הלכך לית לן לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה ואף על פי כן בעדות אדם נאמן מחמצין את הדין ודורשין וחוקרין עד שיתברר הדבר ויצא הדין לאמיתו עכ"ל והביא הרא"ש בפ' הנז' יע"ש יש לנו לומר דאין דברי גאון אמורים אלא לאורועי שטרא ולאפוכי שבועה משום קים לי בגוויה ולא בענין אחר שהרי הרי"ף הביא שם ההיא דר' מיאשה וכתב עלה הלכה רווחת היא משמע דליתא בכלל דברי גאון וכן הרא"ש הביאה ג"כ אלא שהרמב"ם בפ' כ"ד מהלכות סנהדרין נעל בפנינו כראוי וז"ל כל אלו הדברים הן עיקר הדין אבל משרבו ב"ד שאינם הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי ובעלי בינה הסכימו רוב בתי דיני"ש שלא והפכו שבועה אלא בראיה ברורה ולא יפגימו שטר ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול וכן בשאר כל הדינים ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת ע"ז וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה ולא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען ואעפ"י כן אם העיד אדם נאמן ונטתה דעת הדיין שאמת הוא ממתין בדין וכו' או יסתלק מן הדין עכ"ל ודקדקו על הרמב"ם אם הרי"ף לא שנאה הרמב"ם ז"ל מנין ליה שהוסיף על דברי גאון ומהרימ"ט הניח הדבר בתימה ומרן ב"י בכסף משנה תירץ דהרמב"ם אזיל בתר טעמא דגאון דלא בריר לן האידנא קים ליה וכו' מההוא טעמא אית לן למימר דאין מוציאין מהיתומים אלא בראיה וכו' יע"ש וקרוב לשמוע דמאי דהוסיף הרמב"ם על דברי גאון מחמת שכך הסכימו רוב בתי דיני ישראל להוסיף דאין מוציאין מ"מ אף לדעת הרמב"ם לא אמרה למילתיה אלא בדבר שאין לו הוכחה אלא מאומדן דעתו של דיין שדעתו נוטה שדבר זה אמת והדבר חזק בלבו שהוא כך וכיון שכן איתיה השתא לטעמא דכתב כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין בזה ודעתי סומכת על זה אבל דבר שאינו תלוי באומדן דעתו של דיין זה בלבד אלא הדבר מוכח לכל העולם ולא נפיק מניה חורבא שיאמר כל הדיוט לבי מאמין בזה שדברים שבלבו אינם דברים אלא שיהיו מוכיחים וברורים לכל העולם יע"ש והוא טעמו של הרא"ש דאזיל בתר אומדנא דמוכח לכל כמו שהאריך בזה הרב מהרימ"ט בסי' קי"ב בח"א יע"ש ועיין מהר"ם אלשיך בסי' מ' שגם הוא האריך בפרט זה והעלה ככל האמור ומרן שפסק בסי' ט"ו ס"ה כהרמב"ם לא איירי גם הוא אלא באומדנא דלא מוכח כי אם לדיין ולא באומדנא דמוכחא לכל וא"כ בנ"ד דאיכא כמה אומדני תקיפי ואלימי ומוכחי טובה לכל אשר רוח חיים באפיו יש לנו ללכת אחר האומדנות לדון דין אמת לאמיתו ובר מן דין הא קי"ל דטוענין ללוקח וליורש כדאיתא בסי' קמ"ו ס"י כל שדר בה המוכר אפי' יום א' והחזיק הקונה ג"ש מחזיקין אותה בידו וכ"ש בנ"ד שהחזיק המוכר ד' שנים והלוקח י"ז שנה דטוענין ללוקח שמלבד השטר סלוק שנמצא מעזבון האב עוד הי"ל שטר אחר שבו קנה מאחותו הקרקע הנז' בתורת מקח או בעד הנדונייא ואבד דמן לימא לן דלא היה כי אם שטר סילוק זה הנמצא ומכחו החזיק דנימא בטל השטר בטלה החזקה דאפשר דשטר מקח אחר הי"ל ואבד ואפי' יבא ויגיד המוכר היום לא מהימנן ליה כמו שסיים שם בהגה"ה ואין המוכר או הלוה נאמנים לומר שהקרקע לא היתה שלהם יע"ש באופן שהדין עם הלוקח ואין משגיחין באשה הנז' ובכל טענותיה כי הבל המה מעשה תעתועים ודברים ברורים הם ולראיה האמת חתמתי היום ט"ו בסיון שנת דרשונ"י וחיו ליצירה וקיים ובענין מכירתה פחות מך' נמצא בפסקי מוהר"ר יעב"ץ דכל שיש ש"ח בדבר המכר קיים ומדינא כל שלא מיחתה עד שעבר עליה ך' שנה הרי מחלה כדאיתא בסי' רל"ה סי"ד יע"ש

ע"ה שאול ישועה

סימן י"ט

כשעמדו לפני לדין כהר"ר שלמה. אלבאז תובע להר' יעקב אביטבול דידיע אסחראווי על עסקי שיר שחברה אשת יעקב הנז' משירי הנשים להוציא דבה על אחיו כה"ר ישועה אלבאז שגרש את בתה ונתפשט בין הנשים עד שהגיע לבעל דבר ויעקב משיב שלא דברה אשתו בשירה הרע עד ששמעה אשת יהודה הרוש שהוציאו שם רע על ביתו והיו אומרים אותו הבנות כמתלמדות אצל אשת יעקב הכהן שכנתה ושלחנו לאשת יעקב ובאה לפנינו והגידה לפנינו אחר כמה איומין שאותו שיר שהיו אומרים הבנות היא חברתו על בתו של משה אמלאל שהיתה מרקדת לפניהם ושדברי השיר מקבילים על בתו של משה הנז' אלא שאשתו של יהודה הנז' דנה בדעתה שעל בתו של יעקב הנז' נאמר וכאשר נתברר האמת עמד יעקב הנז' וחילה פני כהר"ש הנז' ומחל לו על עלבון אחיו הנז' וחזר ותבע מיעקב הנז' למנוע לביתו מלבוא במבוי שדר בו כהה"ר ישועה אחיו שמנחת שתי נהרות שבמבוי שלה והולכת בתדירות להנהר שבמבוי אחיו הנז' יוצא ונתקל בה נכנס ונתקל בה ועל זה תבעו שורת הדין ונומיתי להם שהדין עם הבעל והיא נדחית מפניו כדאיתא בא"ה סי' קי"ט סעיף י"א ולאו דוקא חצר אלא אפילו מבוי ושכונה דמאי דפסק מרן שם ס"ז מי שגרש את אשתו לא תדור עמו בחצר אינו אלא במי שעדיין לא נשאת לאחר שאין כאן אלא איסור פנויה וכמו שמפורש בב"י סי' זה דשלש הדרגות בדבר דבעודה פנויה ולא נשאת לאחר די בהרחקה בחצר ובאשת כהן דאיכא איסור לאו דגרושה הוסיפו הרחקה יתירה אף במבוי אבל בנשאת לאחר דאיכא איסור אשת איש הוסיפו הרחקה יתירה מכל השכונה שהיא עדיפא ממבוי ואם גרשה האחר דפקע מינה איסור א"א וקיימא בלאו דלא יוכל בעלה וכו' הדר דינה כאשת כהן דסגי בהרחקה דמבוי ובהכי מיירי מור"ם