אבני שיש חלק א כח

בידה המעה בשעת אמירתו דאף לדעת המחמיר דאף דלא אמר לי דמקודשת דוקא דאמר הרי את מקודשת ונתן מידו לידה אבל בנדון זה שהיתה המעה ביד בעל אחותה ובאותה שעה אמר לשון זה האמור בפנים איכא למימר דמקודשת לבעל אחותה אמר דהוו קדושין שלא נמסרו לביאה מודים המחמירים בזה דאין כאן מיחוש לקדושין ומטעם הד' דעדיין קטנה דאף אם היו קדושין בעדים ולא הוי מלוה באותם קדושין ונאמר לשון קדושין נוסח שלם מ"מ. ע"כ נמ"ך וחבל על דאבדין

סימן ט"ו

עמדו לפני לדין ה"ר ראובן בן אברהם ה"ן עלי תובע מיעקב אחיו הגדול לתת לו חלקו בהעליה שהניח להם אביהם בהאלפוקי שלמעלה מבהכ"ן הגדולה היא העליה הא' לימין העולה להאלפוקי הנז' ויעקב השיבו שכולה שלי שבעד החובות שפרעתי בעד אבי החלטתם אותה בידי אתה ואמי וטוען שאכלה יותר משני חזקה והביא את אמו והודית שיעקב בנה פרע החובות שהיו על אביו מסך תק"ם ופדה המשכונה מיד יהודה עובדיה בסך תתק"ם בצירוף הכל הוי או"ו ק"ם ובעד הסך הנז' החליטה היא וראובן בנה הנז' העליה הנז' ביד יעקב בנה הנז' וראובן השיבו שלא פרע כלום מכיסו אלא מנכסי שניהם היה פורע החובות שהניח אביו והמשכונה נפדית בחיי אביהם ונתנו דמי הפדיון מאמצע השותפות שהיתה בינינו ובין אבינו ונחשב פדיונה על אבינו ואחרי מות אביהם בשנת הדבר נשתתפו שניהם וכל עסקי ראובן היה ביד אחיו הגדול יעקב הנז' כי הוא היה המוציא והמביא בכל מה שנכנס ביניהם והיה יעקב הנז' משתפו עם הזולת ומה שהיה מרויח ראובן היה מגיעו ליד אחיו ומתחת ידו היה נותן לראובן הנז' העולה לו לצורך פרנסתו אחר פריעת החובות מהרוחים שהיו ביניהם שלא היו חולקים לצורך פרנסתם רק הנשאר אחר פריעת החובות מהאמצע, גם הביא יעקב הר' אברהם אלבאז שהוא א' מבע"ח שהעיד שהיה מקבל הפרעון מיעקב ולא ידע אם משל עצמו הוא פורע או מנכסי שניהם, חזר וטען יעקב על אחיו להודות לו מיהא על המשכונה שפדה מיד יהודה עובדיה שמכר קטיפ'א וקמיז'א בפדיונה משל אשתו והשיבו ראובן שהאלקטיפ'א מכרה בסך ק"ם צ"ם והניחם בקופסא עד שקנה אחרת טובה ממנה בסך קק"ם ל"ם והאלקמיז'א לא מכר כלל, והשיבו יעקב דהא ראיה שאני הוא שפדיתי המשכונה שאני אוכל פירותיה לבדי, והשיבו ראובן שאני הייתי סבור שהשכירות שהיתה גובה היא מכלל הרוחים שהיה הכל תחת ידך ומהדין עירוב'א היית פורע החובות וחולק עמי במותר ועכשיו שאתה מודה שאתה היית נוטל כל השכירות לבדך תתן לו חלקי מיום פטירת אבינו בשנת הדבר לתפ"ץ שבחיי אבינו נפדית המשכונה, גם אמו הודית שבחיי אביהם נפדית המשכונה, גם הר' יהודה עובדיה שמידו נפדית העיד שבחיי אביהם נפדית ע"י יעקב הנז' ואחרי התבוננות בדברי שניהם פסקתי שזכאי ראובן הקטן במחצית העליה דקי"ל בסי' קמ"ט דשותפין אין להם חזקה זה על זה וישבע ראובן היסת שלא מכר ושכדבריו כן הוא ויעמוד בשלו. ומה שטען יעקב שהיה אוכל פירות לבדו הרי השיבו כהוגן דכיון שהוא המוציא והמביא בכל ענייניהם הרי השכירות בכלל ואם לא נתן יתן ולא מבעיא לסברת הרשב"ם שכתב אמתניתין דהשותפין אין להם חזקה וז"ל שותפין שלקחו קרקע בשותפות והחזיק א' מהם בחלק חבירו ואכל כל הפירות שלש שנים אינה חזקה שכן דרך שותפין לאכול זה פירות ג"ש או ד"ש ואח"ך יאכל זה כמו כן עכ"ל, שהנראה מפשט דבריו דבכל קרקע איירי הן שדה הן בתים שבין בשדה בין בבית אפילו אכל פירות כל הקרקע לבדו אפי' בשותפים דעלמא אין אכילת פירות חזקה מטעם שכן דרך השותפין שמניח א' לחבירו לאכול כו"ך שנים ואח"ך יאכל הוא כמו כן אלא אפי' לסברת מהרימ"ט בסי' כ"ו דחשיב לאכילת פירות דבתים חזקה יודה בנ"ד שכל עסקי האח הקטון ביד אחיו הגדול ובודאי אינו מקפיד למחות בו אפילו ידע שאוכל פירות לבדו וכ"ש שטוען שסבור הוא שהיה מכניסם מכלל הרוחים תדע שהריב"ש סי' רצ"ב כתב משם הרשב"א דהא דתנן אין חזקה לאב בנכסי הבן וכו' ה"ה בנכסי הבת וכן נמי אח ואחות וכו' אם יראה בעיני ב"ד יע"ש והביא הב"י בסי' קמ"ט ומור"ם שם ס"ו וכתב עליו הט"ז וז"ל הכל לפי ראות הדיינים נראה דבכלל זה אב ושאר קרובים שזכר כאן שנסתלקו משולחן אביהן מ"מ כיון שרואים שזה סומך על זה בעסקי נכסיו אין שם חזקה עכ"ל הרי מבואר אפי' חלוקים בעיסתם כל שאנו רואים שזה סומך על זה בעסקי נכסיו אין שם חזקה וא"כ בנ"ד שכל עסקי הקטן היו ע"י אחיו הגדול מיום פטירת אביהם אין שם חזקה ומ"ש מר"ן שם סעיף ז' האחים שאוכלים על שלחן א' וכיס א' לכלם יש מי שאומר שאין להם חזקה דמשמע כל שאין אוכלים על שלחן א' יש להם חזקה עיין סמ"ע שכתב דמיירי כאן להחזיק בדבר של א' מהם לבדו שאם אוכלים על שלחן א' אין להם חזקה אבל במה שירשו מאביהם יחד הן כשותפין בו ואין מחזיקין זע"ז אפי' אין כיס א' לכלם יע"ש ובזה אתי שפיר מאי דמייתי מרן סברה זו בשם יש מי שאומר שהוא הרב הברצלוני שהביא הטור סוף סי' זה והלא נראה ממה שכתב הב"י דברי הריב"ש בתחלת סי' זה גם שהרשב"א והרמב"ן סוברין כן דה"ה לאח ואחות אלא ודאי דהרב הברצלוני איירי בענין אחד וכמ"ש הסמ"ע והרשב"א והרמב"ן דברו בכל ענין וכמ"ש הט"ז והיינו מה שסיימו בדבריהם מ"מ לפעמים אין להם אם יראה בעיני ב"ד שזה סמך על אח זה בעסקי נכסיו ובכיוצא בזה הכל תלוי בעיני ב"ד לפי מה שהוא ענין עכ"ל הרי דמיירי בכל ענין כשיראה לב"ד שזה סמך וכו' ולא בעינן אוכלים על ש"א וכיס א' לכלם ומשום הכי הוצרך מור"ם להביא דברי הרשב"א והרמב"ן אעפ"י שהביא מרן דברי הרב הברצלוני ודלא כבאר הגולה שציין על יש מי שאומר שהביא מר"ן דברי כלם כאלו הם סברה אחת ודו"ק

זה מ"ש כשהביא ק"ע יעקב הנז' לזכותו אחר שנידונו לפני האחין הנז' וזכה ראובן בדינו במחצית העליה אחר שישבע היסת שלא מכר וכו' ככתוב ביד ראובן בארוכה הכל היה מחמת שלא נמצאת ראיה ביד יעקב הנז' שמכר לו ראובן אחיו ושותפין אין להם חזקה זע"ז כמבואר בהפס"ד "ד שכתבתי ביד ראובן והשתא שהשיב יעקב ראיה על המכר חזר הדין להעמיד יעקב בשלו שהרי הח' הש' הדו"מ נר"ו העיד בדבר ברור שראה שטר מכר כו"ח ככל שטרי מכר העשויים באופן המועיל וכדאי הוא לסמוך עליו להעמיד הקרקע ביד הקונה. יעקב הנז' בצירוף החזקה שהחזיק והיה נוטל השכירות לבדו ודברי אמו שהגידה בדברים האלה אלא דלא אצטירכנא להני אומדני שהרי גם העד הב' העיד בדבר ברור שראה שטר המכר והו"ל תרי סהדי מסהדי על המכר דלית דין ולית דיין שיזכה הקונה במקחו ומה גם בצירוף העד הג' שהעיד גם הוא שזכה. יעקב לבדו בהעליה ולא נשאר לאמו ולאחיו ולאחותו שום זכות הרי