אבני שיש חלק א כג

מוחזק בסרבנות וקשיות עורף והוא מסבות מתהפך בתחבולותיו ולא ציית דינא הו"ל כמאן דלית ליה נכסי ויגבה הכל משלם הנז', אבל כד דייקנא שפיר נראה דאין ממש בטענה זו חדא משום דלא קי"ל כהרמ"א שהרי חלקו עליו הטור והר' חזקיה שהם היש חולקין שהביא מר"ן שם שהוא סובר דהאי דאמרינן לר' נתן [ב"ק דף נ"ג] גבי שור שדחף את חבירו לבור שניהם חייבים וכל היכא דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי היינו בכל אופן שלא מצא לאישתלומי מהאי כגון מחמת עוני או שברח משתלם מהאיך וחלקו עליו דלא מחייב ר' נתן היכא דליכא לאישתלומי מאידך אלא היכא דחבירו לאו בר תשלומין דפטור מדינא כמו בור ושור פסולי המוקדשין שנגחו ושור תם שדחף חבירו לבור כדמשמע כל הסוגיא וטעמא כיון שהתורה פטרה אותו שעמו והוא עשה כל הנזק צריך לשלם אבל אם שותפו לאו בר תשלומין אלא שאין לו מה לשלם למה יפרע הוא בשבילו

ואע"ג דכתב מרן הב"י על דברי הרמ"ה וכן כתב בהגמי"י פי"ב מה' נזקי ממון בשם תשיבת מהר"ם הרי סיים שאח"ך כתב תשובת מהר"ם עצמו בהיפך ע"כ וא"כ ליכא הכרעה לומר דסובר מהר"ם כהרמ"ה כיון דאיכא תשובתו בהיפך דמאן לימא לן דתשובה המנגדת להרמ"א נאמרה תחילה והדר ביה מינה וסידר תשובה המסייעת להרמ"א דדילמא איפכא. ולכן מרן בשולחנו הטהור שנאה בל' יחיד בשם יש מי שאמר לומר דסברא יחידאה היא וכ"ש דאם נבוא לעיין היטב בלשון השתי תשובות מהר"ם שהביא הגמ"י יראה לפי' קצ"ד דליכא שום סתירה מחדא לחברתה ומשתיהן תצא תורה דלא כהרמ"א שהרי לא הוזכר בדברי מהר"ם הראשונים כלל דליכא לאישתלומי מהאי הוא בכל אופן ואפי' מחמת עוני או שברח ולא הביא אלא דברי רבי נתן בדמותם וצלמם ראי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי, ומאי דחדית לן הוא דכי היכי דאמרינן גבי נזקין דשור ובור לר' נתן דאי ליכא לאישתלומי מהאי וכו' ה"ה גבי שנים שמסרו אמרינן הכי משלמין שניהם ואי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי דהוה אמינא דדוקא גבי בור הוא דאמרה למלתיה משום דאיכא טעמא דתוראי בבירך אשכחתיה קמ"ל מלתא בטעמא דבכל גוונא אמרינן כל היכא דליכא לאישתלומי אף במקום דלא שייך טעמא דתוראי בבירך וכו', אבל עדיין לא ידענא מהאי תשובה היכי נפרש לההיא דרבי נתן דאי ליכא לישתלומי וכו' או בכל גוונא אפילו מחמת עוני או שברח, או דלמא דוקא היכא דהאי לאו בר תשלומין מדינא, ולכן סיים הגמ"י ובתשובה אחרת משלו מצאתי דאפי' ר' נתן לא אמר היכא דלית לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אלא היכא דהאי לאו בר תשלומין מדינא כלל אבל אם שניהם בני תשלומין אלא שא' עני לא ישלם חבירו יותר בשביל עניותו של זה ע"כ. וא"כ אף שדברי מהר"ם עניים במקום אחד שהביא לישנא דר' נתן ולא פירש בו מדי הרי עשירים הם במקום אחר שפירש דלא אמר ר"ן אלא היכא דהאי לאו בר תשלומין מדינא וילמד סתום מן המפורש דהא דאמר מהר"ם שה"ה גבי שנים שמסרו אמרינן כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי הוא באופן דחד מנייהו פטור מדינא וכמו שפי' דבריו בהמרדכי פ' הפרה כגון שהשנים שמסרו היה א' מהם הוא המוכה דפטור מדינא משום דאין אדם נתפס על צערו אז אמרינן דמשתלם מהאיך ודו"ק הרי דמהר"ם בשיטת הטור והר' חזקיה קאי ולא שבקינן סברתייהו ועבדינן כסברת הרמ"א. וכ"ש למה דחדית לן הרב חידושי אנשי שם אשר סביבות המרדכי בפ' הפרה דלא אמרה הרמ"א למלתיה אלא בענין הזיק שא' לא היה יכול בלא השני וא"כ נעשו חברים ושותפין לכן יש לשלם בעד שותפו אבל בענין מסירות שכל א' יכול לעשות זה ההזיק במסירתו בלא חבירו והשני חייב החצי למה ישלם הוא. ומשום הכי כתב דהרמ"א לא פליג אמהר"ם יעו"ש והשתא דאתינא להכי הרוחנו טעם למור"ם בהג"ה סי' שפ"ח ס"ז שהביא סברת מוהר"ם סתם בלי חולק וז"ל שנים שמסרו ביחד כל א' משלם החצי וסיים באר הגולה וביאר שם שאם הא' עני מ"מ לא יפרע העשיר כי אם החצי ע"כ משום דגבי מסירות אתיא ככ"ע ודו"ק, וא"כ קם דינא בנ"ד דשניהם בני חיובא כל א' משלם החצי ולא ישלם בעד חבירו אפילו הוא גברא אלמא ואפילו העני ואין לו ממה לשלם

ועוד המציא לפני שלם הנז' ק"ע מעד א' כה"ר מסעוד בן הרוש שהעיד בזה הלשון אן הווא קרא לכתבא דלפ'צאל די באם תפאצל שלם הנז' מעא אהרן הנז' ולא בקא חתא פצאל בין שלם לאהרן ע"כ, ממשמעות דברים אלו נראה שהיה הדבר דרך פשרה או מחילה שבלשון בני אדם קורין להם אלפצאל, וא"כ הוי הפך טענתו של שלם הנז' שטועין שלא היתה שום פשרה או מחילה אלא שההפסיד היה מועט, ופרעוהו מושלם וכבר כתבנו לעיל דמודעה רבה איכא בדבר שיש בה כדי לבער אפילו אם נעשה הדבר דרך פשרה וא"כ אף אם המצא ימצא עד אחר שיצטרף עם זה לאו כלום הוא וכ"ש דטענת בעל דין היא היפך מעדות זו ולא שוייא מדי אף אם היתה בשנים, וכ"ש שהיא סותרת דברי עדים הנז' שמעידים בטענתו של שלם הנז' ושאלתי את פי העד עצמו הר"מ הנז' מה כוונתו בלשון זה ואמר שלא נתאמת אצלו אם פשרה אם מחילה ולכן נקט לשון דכולל תרוייהו הרי דעדות זו שהביא שלם הנז' לזכות אדרבה חובה היא לו

זאת תורת העולה מכל מה דכתיבנא שהמוסרים הנז' חייבים שניהם לשלם לאהרן הנז' כל א' החצי משפר ארג נכסי והשם יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות החותם פה צפרו באדר משנת מורשה קהל"ת יעקב

איש צעיר ישועה אביטבול סיל"ט. בכמוה"ר יצחק זלה"ה

אחר שכתבתי כל זה הראני ידיד רוחי החכם השלם דו"מ כהה"ר שמואל אבן צור פסק דין מהרב הגדול סבא דמשפטים זקינו כמוהר"ר יעב"ץ זלה"ה שפסק בשנים שמסרו שיש להם דין ערבים זה לזה והביא ראיה ממהריק"ש בסי' שפ"ח שכתב שכן נ"ל להכריע בדין זה ששנים שמסרו יהיה להם דין ערבים וכשאין לא' ממה לשלם ישתלם מחבירו וכראותי דברי הרב נרתעתי לאחור בפרט זה שכבר הורה זקן. ולראיה ח"פ

ישועה בכמה"ר יצחק זלה"ה

סימן י"א

שאלה ראובן נלב"ע והלך חנוך בנו לארץ מרחק ונכסי אביו נשארו ביד אמו האלמנה והלכה והיתה לאיש אחר והיתה דרה עם בעלה השני ואף כי אחר מותו בהבית שהניח לה בעלה הא' כמה שנים שנה אחר שנה בחלקה וחלק בנה חנוך והלך שמעון לארץ מרחק וקנה מחנוך החלק המגיעו מירושת אביו והביא השטר מכר שנכתב בארץ מרחק ונתקיים ג"כ בארץ מרחק ולא מצא מכיר