אבני שיש חלק א כב

אחר זה האחרון פטור שכל זמן שלא נפטר ממסירה הראשונה הנזק בא מגרם הראשון ע"כ וא"כ בנדון דידן שהיה תפוס בבית הסוהר אסור בכבלי ברזל לעיני כל עובר עפ"י מסירותם כבר בריא הזיקא כתוא מכמר וכל מי שיש בידו ליטול יבוא ויטול ומי שלא ידע יודיעוהו הגוים העוברים ושבים ושמחים לאד ישראל וא"כ אפילו גם היתה יד מוסר אחר באמצע לא מידי עבד וקמחא טחינא טחן, דמיקלא קלויה כבר המוסרים הראשונים וכ"ש דע"י צעקתם והמייתם בשוקים וברחובות לעיני הגויים ולעיני משרתי מולאי דריס עצמן שהיו צועקים ואומרים הכזה יהיה משפט הרוצח ומשרתיו שומעין בודאי הוא שיגידו לאדוניהם למצוא חן בעיניו וליהנות גם הם בהאלסכרא שלוקחין והרי הכל גירי דידהו דמה לו הגידו להשר עצמו או למשרתיו הכל א' וחייבים המוסרים הללו בכל מה שהפסיד לכל אותן אריות וגורהן, ומה שטוען שלם הנז' שלא היה ההפסד כי אם דבר מועט ונסתייע מהעדויות הנז' שבידו הוי סיוע שאין בו ממש משום דליכא הכחשה בין עדותם שהעידו על דבר מועט לעידי אהרן הנז' שהעידו על המרובה, שהרי עידי המוסרים לא העידו אלא על הפסיד התפיסה הראשונה שהיתה ע"י אלקאייד קאסם הנז' וסחאבו ואפשר שבאותה תפיסה לא נתן כי אם הסך מועט שאמרו הם אבל מה שחזרה תפיסתו ונשנית על ידי מולאי דריש לא ראו ולא ידעו ממנה כל עיקר ולכן צדקו עדי אהרן שהעידו על הפסד מרובה משום דידעו מתפיסת מולאי דריס וידוע שדריסתו דריסת אריה ואת אסיריו לא פתח אלא ע"י שפיכות דמים מרובים. ואין לומר דמתוך סגנון לשון עידי המוסרים הנז' נראה שמכחישים לעידי אהרן הנז' אף על פי שלא הזכירו תפיסת מולאי דריס בפירוש שהרי הם מעידים על השעה שעמד אהרן הנז' עם המוסרים הנז' לדין ובודאי שלא עמד עמהם בדין עד שנעשה בן חורין מכל התפיסות ולא היה תובע מהם כי אם ההפסד מועט הנז' ואם איתא שהיה שם הפסד מרובה למה תבעם בדבר מועט בפני ב"ד די"ל דלאו כ"ע דינא גמירי ואהרן הנז' טוען שהיה סובר גם הוא כסברת המוסרים הנז' שלא יתחייבו לו אלא הפסד תפיסת אלקאייד קאסם שהיתה עפ"י דבורם ולא תפיסת מולאי דריס שלא היתה עפ"י דבורם ולכן לא תבעם אלא בהפסד תפיסה ראשונה. והשתא שנתעורר מתנומתו ושאל באורים ותומים הוא תובעם בכל, ועוד איפשר לומר דמה שתבעם בתחילה בדבר מועט היה מחמת יראה כי ירא לתובעם במרובה שמה יהיו בועטים ויחזרו למוסרו פעם אחרת ולכן נתחכם ותבעם תחילה בדבר מועט וסמך עצמו על המודעה דלעת הכושר יתבעם במרובה ומעתה גם מה שסיים הרא"ה בעדותו הנז"ל בזה"ל ודקדקו אלחשבון די כל מהו כ'סארא די כ'סר ותוסאב אין פחות מסך קכ"ם ולא יותר על קל"ם ה"ם דמשמע דכלל כל ההפסד דמטא ליה מכל התפיסות, זה אינו, שהרי אינו מעיד אלא שכך היתה תביעת אהרן שכלל כל ההפסדים כגון דלקאייד אלבאב ולכיל די זאבוה כמפורש בעדותו של ראובן הנז' ולעולם שהוא חוץ מתפיסת מולאי דריס ואבזרה וכמבואר לעיל, וגם מה שסיים ראובן הנז' בעדותו בזה"ל וכתר מן האדסי מה כ'סר שאי חתא אלחד אכור לאיין דגייא כיף תפאסל מעא אלקאייד קאסם צאייפדנאה משא פחאלו עכ"ל משמע מלשון זה שלא היתה שום תפיסה זולת דלקאייד קאסם הנז' שהרי מאותה תפיסה דלקאייד קאסם שלחוהו למקומו וידוע שאחר שחזר למקומו מהתם לא היתה שום תפיסה אחרת, גם זה אינו ולא הוי אלה כלא ראינו דאינה ראיה והיאך יכחיש לעדים שראו שהיתה תפיסת מולאי דריס והוא לא ראה אלא תפיסת אלקאייד קאסם ופשרתו עמו ומתפיסת מולאי דריס לא ידע כל עיקר. ודברים נכוחים משיב אהרן הנז' שאף שבתפיסה קדמה תפיסת אלקאייד קאסם בפשרה קדמה פשרת מולאי דריס שבעודו תפוס ביד אלקאיד קאסם שטפו נהר דינור תפיסת מולאי דריס ונתפשר עמו ונשאר תפוס עד שנתפשר עם אלקאייד קאסם ואחר פשרת אלקאייד קאסם תיכף שלחוהו למקומו ואחר שהלך למקומו לא היתה שום תפיסה אחרת, הרי דליכא שום הכחשה בין עדות זו לעדי אהרן הנז' משום דתפיסת מולאי דריס היתה ביני ביני ומהשתא ליכא שום הכחשה ושום סתירה בין עידי המוסרים הנז' לעדי אהרן הנז' וכל דבריהם מתורצים במשמעות קרוב וכך היא חובותינו לתרץ דברי העדים שנראין מכחשים אלו את אלו אפילו בביאור משמעות הרחוקה כמו שכתב מרן והסמ"ע בשם הריב"ש בסי' כ"ט ס"א, וכ"ש בנ"ד שבקל דבריהם מכוונים למביני מדע ולכן חייבים המוסרים לשלם אהרן הנז' כל מה שהפסיד דהיינו השבע מאות אוקיות שיש עליה עדים יטול בלא שום שבועה (ואע"ג שהעד הב' אינו מעיד שראה או ידע ההפסד של הסך הנז' אלא מכח שכך דקדקו החשבון לפניו אפ"ה הוייא עדות ולא חשבינן ליה כעד מפי עד שהרי אינו מעיד שכך אמרו לו אלא שכך מעיד מה שראה אותם מדקדקים ועל סכום החשבון להסך הנז' ושפיר קרינן ביה או ראה או ידע וגם ליכא למיחש דדרך תחבולה עשה לדקדק החשבון לפניו והראו בעצמן כאלו עלה סכום החשבון להסך הנז' חדא דלא נחשדו ישראל על כך ואין אדם חוטא ולא לו ועוד שהרי לא הזמנוהו הם לדקדק החשבון לפניו אלא שהוא מעצמו עבר לפניהם והם מדקדקין החשבון לתומם בודאי הוא דחשבון אמתי היו מדקדקין וא"כ עדות זו הויא סיוע שיש בו ממש להעד הא' שמעיד שיודע נאמנה שהפסיד הסך הנז' וכ"ש דבנ"ד שדינו הוא לישבע וליטול אפי' לא היה אלא העד הא' סגי דקי"ל דעד א' פוטרו משבועה אפילו בנשבע ונוטל כדכתב מור"ם בס' פ"ז ס"ו בשם תשובת המיימוני והביאה מר"ן הב"י בסי' ע"ה במחודשין ז' וכ"כ הש"ך ששם הרבה פוסקים וסיים וכן עיקר יעו"ש) והחמש מאות אוקיות שאין עליה עדים ישבע ויטול

ועפ"י עדותו של הרא"ה הנז"ל שהעיד שנפרע אהרן הנז' מהמוסרים אין פחות מקכ"ם צריך אהרן הנז' לנכות להם הסך הנז' מסך ההפסד, שהרי בעדותו של יעקב הנז' ובעדותו של ראובן הנז' מעידין שהושלש השטר ביד הרא"ה והרי הרא"ה מעיד דשטרא פריעא הוא וקי"ל בסי' נ"ו ס"א שהשליש נאמן כשני עדים בזמן ששלישותו בידו וכתב מר"ן הב"י בתחי' סי' נ"ה בשם המרדכי דאפי' אין שלישותו בידו נמי נאמן אמאי דעבד כבר בעוד שלישותו בידו יע"ש. ומה שטען אהרן הנז' ששלם שלם הכל והוא יתבע לחבירו יען שאינו רוצה ליטפל עם מכלוף הנז' כי קשה עורף וממרה הוא ולכן תובע הכל משלם ושלם יטפל עם חבירו להכריחו שיהא ציית לדינא, לכאורה נראה שיש ממש בטענה זו אי הוה קי"ל כהרמ"א שהוא היש מי שאומר שהביא מר"ן בסי' ת"י סל"ז וז"ל וה"ה שנים שהזיקו ושניהם בני חיובא אלא שהא' ברח או שאין לו מה לשלם משתלם מן האחר ע"כ

ואע"ג דבנ"ד מכלוף הנז' יש לו לשלם מ"מ כיון דהרמ"ה משוה דין שנים שהזיקו לדין ערב סתם וקי"ל גבי ערב בסי' קכ"ט ס"י שאם הלוה גברא אלמא דלא ציית דינא אז יתבע את הערב דכמאן דלית ללוה נכסי דמי הכי נמי נימא גבי שנים שהזיקו, וא"כ בנ"ד שמכלוף הנז'