אבני שיש חלק א קע

מכניס ומוציא בפנקס אין כאן נושא ונותן בנכסי אביו שאביו הוא הנושא והנותן והוא אינו עושה אלא מעשה קוף בעלמא לסדר הכנסותיו ויציאותיו בפנקס ואפילו אם גם הוא היה נושא ונותן עם אביו הרי כתב הש"ך בס"ק י"ד דאם שניהם נושאין ונותנין בתוך הבית ודאי שכל שטר היוצא על שם א' מהם שהוא שלו לבדו אע"ג דאין חלוקין בעיסתן יע"ש, גם לא שייך שאביו מאמינו ומפקיד את אשר יש לו בידו דאיתא בסמ"ע סק"ו כיון שהכל בכתב לתת חשבון לאביו, ומה גם דדברי העדים סותרים לזה בקניית קרקע זה שאביו הוא הקונה אלא שכתבו על שם בנו מפני החובות וכיוצא מאותן אומדנות וכ"ש דאפילו אי חשבינן ליה נושא ונותן בנכסי אביו כיון שמת מחזיקין ביד יורשיו מה שכתוב ע"ש כדאיתא בסי' ס"ב, והטעם דדוקא בחייו דאם איתא דשלו הם היה מברר דבריו אבל ביורשיו אמרינן אלו היה חי היה מברר דבריו וכיון שהשטרות נכתבו ע"ש מוכחא מלתא דשלו הן עיין סמ"ע סק"ח וש"ך ס"ק י"ז, ומה שסיים בה הח' הפוסק דנד"ז הו"ל כידוע שהוא של אביו ממה שידוע לכל העדים שהיא של מימון ונסתייע מדברי מור"ם שכתב ודוקא בדבר שאינו ידוע שהוא של אחין אבל בדבר ידוע על היתומים להביא ראיה, אין דברי מור"ם אמורים בדבר ידוע מאומדנא אלא בדבר ידוע בעדים או בראיה ברורה. שדברי מור"ם לקוחים מהמרדכי ריש ח"ה וז"ל ואע"ג דאמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה י"ל דלא דמי דהתם דוקא שלא היה הדבר ברור שהיו הנכסים הכתובים בשמו של אבי יתומים אלא שאנו מדמין מאומד הדעת לו' כן אבל הכא דידוע דהני קרקעות היו של יעקב אפילו לאחר מיתתה על בנה להביא ראיה יע"ש: הרי מבואר דדוקא בדבר ברור ולא מאומדנא ותשובתו לשואליו שהחזקה הנז' של אביו היא אינה כלום דשלא להשביע את עצמו אמר כן, ומ"ש הח' הפוסק דכיון שלא היה מודה מעצמו רק להשיב לשואליו לא יפרש בטענת שלא להשביע זה טעות מפורסם דמ"ש מר"ן לא תבעו אדם מעולם אלא שמעצמו הודה אין הכונה שמעצמו הודה לאפוקי משיב לשואלו אלא לאפוקי שלא תבעו אדם אבל המשיב לשואלו כ"ש דשייך טענת השבעה, תדע שכתב מר"ן ס"ה לא מהנייא טענת השטאה אלא כשתבעו והודה אבל אם לא תבעו והוא הודה מעצמו אינו יכול לטעון משטה הייתי בך וכתב מור"ם ועיין סימן זה סי"ד והוא ואע"ג דלא שייך טענת השטאה כשאין תובע דדוקא כשיש תובע שייך לומר משטה הייתי בך להורות במה שאינו כמו ששטית בי לתבוע ממני מה שאינו אכן כשאין תובע לא שייך טענת השטאה ובסעיף י"ד חדית לן דאע"ג דלא שייך טענת השטאה מ"מ שייך טענת השבעה במאי דלא שייך השטאה והיכא דשאלוהו דלא שייכא טענת השטאה שייכא מיהא טענת השבעה, ובפירוש איתמר בסעיף כ"ד דבשואל שייכא השבעה מדכתב ראובן שאמר לשמעון חייב אתה מנה ללוי ואמר שמעון כן ואמר ראובן אתם עדי הוי הודאה ולא יכול לטעון טענת השטאה והשבעה, הרי משמע דוקא אמר אתם עדי הוא דאינו יכול לטעון הא בלא אמר אתם עדי יכול לטעון השבעה וכמו שסיים מר"ן ולא עוד אלא אפי' לא אמר ראובן אתם עדי אינו יכול לומר ללוי משטה אני בך משמע דהשטאה לא שייכא אבל השבעה שייכא, וכן כתב הש"ך בס"ק ס"ב בהדייא וז"ל דדוקא כשהיה התובע עצמו שם מטעם שכתבתי דאיך יעשה שלא יחזיקוהו בעשיר ויודה לפני זה שידע באמת שאינו כן שחייב לו וא"כ עשיר הוא אלא ודאי הודאתו באמת היה משא"כ כשהודה לאחר דאדרבא ומסתבר טפי שזה שאלו חייב אתה מנה ללוי ולא רצה שיחזיקהו השואל בעשיר כשיאמר לא לכך השיב הן יעו"ש, עוד ראיתי שכתב הח' הפי' לא שייך טענת השבעה דאפי' יהיה לו ממון רב אין העין שולטת בו ואין לוחץ יציר לו עכ"ל, יצא ידעתי מהיכן יצא לי חילוק זה דבפ' זה בורר דף כ"ט פרש"י דאדם עשוי לומר לבריות חייב אני מעות נפליני להתרחק מעין הרע ומצינו דעין הרע שלטה בלוחות הקדש שניתנו בקולי קולות. ואם הבין שלא להשביע את עצמו היינו שיראה עשיר ויתבעוהו במס בשער גבוה וזה לא שייך בת"ח צריך סעד לתומכו שיפרש כן. סוף דבר הקרקע הנז' בחזקת היתומים והמוציא מידם אינו אלא עושקם וגוזלם במקום שיהפך בזכותם וכ"ש דאין כאן אומדנא דמוכח דמה שהעידו שמנכסי אביו היה מוציא הוצאות אפשר בהלואה נתנם לו יפרע או נתנם לו במתנה כיון שהוא בעל תורה, וכן מה שטרח לקנות הוא עצמו הקורות מן השווקים דרך האב לטרוח בעד בנו וכל אותם האומדנות לא מוכחי כלום, ע"כ נמ"ך

סימן קט"ז

חזר א' מעדי האונס שלא היה אונס ושג"ד היתה על השליש שעשאו שליח הרש"ס לקנותו וכבר נדחו דברי המזכים ליורשי הרש"ם מכח אותה חזרה

וזה מה שכתבתי אני

עמדתי אני חו"מ על תשו' כמוה"ר פתחיה נר"ו דפתח לה פיתחא דפח"ח דשביק פרצה דחוקה ועייל בפתחא רווחא. ודבר ה' בפיהו בתשו' נצחה: וראיה דמוכחא שרוח חכמים נוחה, דעדות א' עיקר משום דלא בעינן בפני בע"ד שהם במקום רחוק ואיכא למיחש להפסיד העדות כמ"ש מור"ם סי' כ"ח סי"ו ועיין מ"ש בדק הבית בזה דכל שהבע"ד במקום אחר מקבלין, ומה גם במודעא דתקנת חכמים היא שתהיה חשיבא עדות אפילו מפי כתבם ושלא בפני בע"ד להציל הנאנס וכמ"ש תו' בתרא דף ט"ל סוע"ב ד"ה מחאה בפני יע"ש, וכיון שעדות הא' נתקבלה כפי הדין שוב אינם חוזרים ומגידים. ועדות כהר"ש בן וואעיש שהעיד שהרש"ם שלח להרש"א לקנות לו השליש של הרמ"ם עראמה יחידאה היא ואפי' אם היתה עדות שלימה כיון שנכתב המכר לזכות הרש"א נתבעלה שליחות של הרש"ס וכמו שהאריך למעניתם הח' הפו' נר"ו ואף אם היה הרש"ס הוא הקונה מהרמ"ע היה הרש"א מסלקו מכח שהוא שותף באותו קרקע דעדיף ממצרן, וא"כ מן הדין הרש"א הוא הזוכה בחלק חבירו ונאנס ומכרו להרש"ם ואית ליה מודעא רבה נוקבת ויורדת עד התהום והדרא ארעא והדרי פירי כמו שמפורש בפסקים הא' שביד יורשי הרש"א, ומהתי' על חכמי מראקים וחכם א' מחכמי ארבאט המזכים ליורשי הרש"ם שהכניסו עצמן בכמה דוחקי, וקשרו חבל בחבל נימא בנימא כדי להפך בזכות הגזלן הפך חובתינו להפך בזכות הנגזל להציל עשוק מיד עושקו, והאריכות בזה אך למותר וא"ץ לכפול הדברים שכבר השיב עליהם הח' הפוסק בטוב טעם ודעת הח"פ פאם יע"א באדר הא' משנת אש הקס"ת במתניו לפ"ק וקים

שאול ישועה ס"ט