אבני שיש חלק א קסז

בא לב"ד לחקור על המכר בכמה ודאי מחל אינה טענה של כלום שהרי נודע שבשטר כתוב או"ו - ש"ם ומה נשאר לו לחקור יותר, ואם מחמת שלא הטיל חרם על הלוקח מה בכך אם הוא נאמן בעיניו ולא רצה להשביעו חנם וכ"ש שלא עלתה על לבו שהמוכר יוסיף להזיק את עצמו שהרי מכר כדי לעלות לא"י והו"ל לחוש שמא יחזור מללכת ויטול ממנו הלוקח יותר ממה שקבל לכך לא חש להשביעו ואדרבא תבא עליו ברכת טוב שנמנע מלהשביעו, ואעפ"י שהוא דבר ברור מצינו דוגמתו בשיטה מקובצת באותה תשובה של ר"י ן' מיגאש שנשאל על א' שקנה מחבירו וכתב המכר ע"ש בתו ואחר שתי שנים נתגלה שבמרמה עשה ופסק דיש לו התנצלות לשתיקתו שתי שנים בזה ולא ביטל דין בן המצר יע"ש, הרי דהתם נמי בכותב ע"ש בתו היה רשאי בן המצר להטיל עליו חרם שלא הערים ואעפ"כ לא אמרינן כיון שלא חקר בדבר תכף איבד זכותו. ומה שדימה החכם הפוסק נר"ו דין מוכר כדי לעלות לא"י לדין מוכר למנת המלך אין כן דעת הפוסקים שכתבו בהדיא דאית דינא דבר מצרא אלא שכתבו דהוי כמוכר על תנאי דאינו מסלקו עד שיוחלט המכר והיינו אחר שיגיעו למחוז חפצם ויתיישבו שם ולא נשאר מונע אז יבא בן המצר ויסלק ללוקח עיין בהרב גנת ורדים חלק חשן משפט כלל ו' סימן ח' ובפסק מר"ן קע"ה ס"ד גבי תנאי יע"ש, ובסי' ר"ז ס"ג חשיב למוכר לעלות לא"י כמוכר על תנאי יע"ש וכ"ש שלא נאמרו הדברים במנת המלך עצמה אלו במצרן ולא בשותף דעדיף ממצרן וכמו שמפורש בתשובת מהר"ם במיימוני בתשובות דשייכי לס' קנין סי' ל"ה הביא דבריו מר"ן ב"י סי' קע"ה בס"ט בשם תשובת מהרי"ל יע"ש בלי שום חולק, ועם היות שהרב מהראנ"ח כתב בתשובה י"ט שהריב"ש חולק בדבר בסי' תפ"ג שלא חילק בין מצרן לשותף ביתום שקנה לו אפוטרופוס חצי שדה שטרפו מהלוקח שהיה לו חצי שדה וקנה החצי האחר מב"ח של אבי היתום והלוקח טען שהוא שותף ויתן ליתום מה ששוה חצי השדה וע"ז כתב הריב"ש אמנם אם הם יתומים קטנים לית בהו דינא דבר מצרא אלא ישאר הקרקע בשיתוף הלוקח יע"ש. משמע דלית בהו דינא דבר שותפא, מ"מ מר"ן לא חש להזכיר סברא זו ומה גם שמהרי"ט בחלק ח"מ סי' ס"ט כתב דאינו חולק דאפשר דהריב"ש מיירי ביתום ולא באשה וכו' ולטעמיה אזיל דטעמא דיתמי לאו בני מיעבד מצות ועשית הטוב והישר נינהו יע"ש, ולפי זה גם השתי ראיות שהביא מההיא דסעיף מ"ב המוכר שדה רע וכו' ומההיא דהגה סעיף מ"ט אם הלוקח לית ליה ארעא וכו' אין הדברים אמורים אלא בבן המצר ולא בשותף דעדיף מיניה וכמו שכלל מהר"ם דבכל הני דאמרינן לית בהו משום דינא דבר מצרא מצרן דוקא ולא שותף יע"ש, והוא שהיה בן המצר במדינה אחרת שכתב מהר"מ אלשקר דגם מדינא דבר שותפא אימעיט משום פסידא דמוכר דלא מצי למכור את שלו בהא דוקא השוה אותם וכן הרדב"ז בסוף שאלות הישנות סי' ש' משום הפסד ואע"ג דבכולהו יש חשש הפסד להפסד מועט לא חששו

ומה גם דיש לומר דלא דבר מהר"ם אלא באותן שנזכרו בתלמוד ולא דבר בזו שחדשו הגאונים מכח סברא אף על פי שלא נזכר בתלמוד אותה סברא שייכא בכולהו לכך לא חלקו בין מצרן לשותף דכל אותן שהזכירו בתלמוד דלית בהו דינא דבר מצרא דינא דבר שותפא אית בהו. באופן דמדינא אין כאן דבר המבטלו מלסלק הלוקח זולת מה ששהה מלתבוע אחר שנודע לו האמת דאיהו ניהו דמחיל זכותו, וצור ישראל יצילנו משגיאות החותם פה צפרו בשבט שנת וק"ם הבי"ת לפ"ק וקיים

שאול ישועה ס"ט

סימן קי"ב

שאלה זו נשאלה לי אנכי איש צעיר אודות יורשי כה"ר שלמה עטייא נ"ע שנמכרו קרקעותיהם לפירעון דמי האלסאק'א שמכרו להם הקהל ונפסק הדין מרוב חכמי המערב י"ץ שהמקח בטל כמשו"ח ביד היורשים הנז' ובכלל המכר שנמכרו קרקעותיהם לפירעון דמי האלסאק'א שמכרו להם הקהל נמכרו קצת חזקות וגוף הקרקע היה של הגוים והקונים שזכו בחזקות קנו הגוף מיד הגוים ועכשיו טענו היורשים שאחר שזכו בדינם בחזקות יתנו לקונים ההם דמי מקח הגוף בשומא שבו קנו מאת הגוים שאעפ"י שכפה"ד אין הקונה צריך להחזיר הגוף רק בתוך שנה מיום המקח כמ"ש בסי' רל"ו היינו דוקא אם היתה החזקה מיהת ביד הבעלים דאז כיון שלא תבעו לקונים בתוך שנה אבדו זכותם אבל בנד"ז אדרבא בחזקת היורשים היו חזקות הללו עד עכשיו שנתגלה הדבר שבטעות היה המכר וא"כ מנינא להו ליורשים מיום שהחזירו להם קרקעותיהם ומאותה שעה עד סוף שנה תהיה הבחירה בידם לזכות הם בגוף וליתן לקונה דמיו שנתן כדקי"ל בדינא דבר מצרא שהנגזל שבא הקרקע עתה לידו ומקודם לא היה יכול לסלק ללוקח דמצי לסלוקיה השתא משום דינא דבר מצרא אפילו לאחר כמה שנים משום דלא היה יכול לסלקו באותו זמן וכמ"ש בסי' קע"ה סמ"ו וה"ה בנד"ז ולהיות דין זה דיחיד ורבים משכתי ידי מלכתוב להם דעתי מפני המחלוקת לכן יורו המורי'ם דעתם בזה ויבא שכמ"ה

בנימין לכרייף ס"ט

תשובה הדבר ברור דמנינן להו ליורשים הנ"ל מיום שנודע ונתגלה להם עפ"י רוב חכמי המערב י"ץ שהמכר שמכרו הקהל הקרקעות הוא בטעות ושלא כדין דהשתא אז הוי הקרקעות והחזקות שלהם ויכולים בעלי החזקות לסלק הקונים הגוף מן הגוים שהרי לא נודע להם שהחזקות שלהם עד עתה ומיום שנודע להם הוא דמחשבין להם השנה, וכן מבואר בתקנה הא' וז"ל ומה שזכרנו בתקנה הנז' שבעל הקרקע תשאר לו חזקה בקרקעו שנמכר לגוי אפי' אחר שיקנהו ב"ב מן הגוי עה"ד הנז' יובן שתהיה בחירה ביד המוכר או לתת דמי המכר ללוקח ויחזיר לו קרקעו בתוך שנה מיום שימכרנה לו הגוי ע"כ הרי מוכח להדיא דחשבינן להשנה להבעלים מיום שימכרנה הגוי לישראל אחר ובתוך השנה יתן המעות ללוקח ויחזיר לו קרקעו, וה"נ דכוותה שלא נודע לבעלים אם הקרקע שלהם דהיו סבורים דעפ"י הדין נמכרו ואין להם כח במה לסלקם אבל השתא דנתגלה ונודע להם בבירור עפ"י חכמי המערב דהמכר ההוא שלא כדין דאז הוי הקרקע שלהם מנינא להו השנה מיום שנודע להם ויכולים לסלק ללוקחים אם עדיין הם תוך שנה מיום שנתגלה להם הענין דהמכר הוא בטעות ושלא כדין, ואפילו נימא שכבר עברה השנה