אבני שיש חלק א קסג

על המסירה ואם מכר שוה אלף בדינר אין אונאה לשטרות וכ"ש שלא מכר בזול כ"א עד שראה שנלב"ע ראובן ואין לו ממה לגבות כלום. והלכה רווחת שהאלמנה מכלל היורשים לפי התקנה ולא אמרו גבי ב"ח שצריך לישבע אלא בבעל חוב מוקדם ובא השני גם הוא לטרוף ולא מצא מכח קדימת הראשון שמשביע את הראשון ואז הראשון טורף, לא כן לגבי האלמנה אין קדימתה כלום לגבי ב"ח ומחוייבת כפי התקנה שלא תטול כלום מכתובתה רק אחר פריעת החובות אפילו מאוחרין ומה הפרש בינה ובין היורשים כפי התקנה ויש בזה אריכות דברים וכן היו רבותינו דנין ואנו אחריהם ואין אומרים למי שלא ראה את החדש וכו' וכל השטרות חזרו לזכות שמעון ואין לשאר יורשים כלום בהם ככתוב בארוכה ולא נזכר שמסר אדעתא שלא לישבע ואם היה צריך לישבע שבועתו שבועה דאנוס הוא) באופן שלא יורע כח האלמנה מפאת השטר והרי הוא כחרם וכו'

כללא חייב החכם להחזיר מחצית דמי המכר וכך נפסק הדין בעומדם לדין הח' עם אברהם הנז' ולראיה ח"פ וחתום הח' הנז' וג' חכמי מכנאם עמו חתמו לפי הצעתו

(הדור אתם ראו דמלתא דקיימא באפיה הכחידנה תחת לשונו שלא הזכיר שלא קבל החכם המוכר אחריות דעלמא ושקבל הלוקח אחריות החובות ואחריות ג'אמילא וכל המערערים שכל בנייניו נופלין מחמת שלא קבל אחריות דעלמא דל'א יהיה כדבריו שמכר אדעתא שהחזקה שלימה מכרה ונלקחה כולה מידו אינו חוזר ואין להאריך שי"ש ס"ט

) טופס קב"ע וז"ן אות באות תיבה בתיבה

בתלת כחדא הוינא ואסהידו קדמנא כהה"ר יעקב בירדוגו נר"ו וה"ר דוד אדהאן נר"ו בתע"ג וברורה שבאב של אשתקד ביום של שלמחרתו שם לדרך פעמיו הח' כמוה"ר שאול ישועה אביטבול למחוז חפנו היה הח' הנז' נושא ונותן בדין שיש לו עם אברהם לעלוף לפני הח' כמוה"ר פתחיה מרדכי בירדוגו נר"ו ואחר כמה כרכורי דברים נתרצו לפני הח' הנז' עזה"ד שגמר דינם יהיה עפ"י הרוב מבתי דינין של ג' מדינות אלו מכנאס ופאס וצפרו דוקא שמה שיפסקו עליהם הרוב מב"ד הנז' כן יקום ודינם מקובל ומרוצה על שניהם בלי לנטות ממנו ימין ושמאל, ובאמ"ץ נקש"מ בדל"ב כה"ר אברהם בנו של הח' כמהרשי"א הנז' ונכנס מ"ק בעד אביו הנז' שכל מה שיתחייב בדין אביו הנז' עפ"י הרוב מחכמי המדינות הנז' עליו לפרוע לאברהם לעלוף הנ"ל עספ"א באין אומר ואין דברים עכ"ם עדותם העדים הנז' ולראיה ח"פ תמ"ת בתמוז תקס"ז לפ"ק והשו"ב וקיים וחתום הח' כהה"ר משה בן שלוש יצ"ו וכהה"ר עזריה אסבאג ונתקיימו לנו חתי' כראוי

וזה טופס פס"ד שפסק כמוה"ר פתחיה מרדכי בירדוגו נר"ו בחזרתו שחזר ממה שחתם לזכות הקונה וז"ן

הגם שכבר כתבנו וחתמנו לזכות אברהם לעלוף הנ"ב וסמכנו על מ"ש הח' הפוסק הנ"ב שבנו וראינו כי לא כן הוא כלל כי עיקר שעליו סמך הח' הפוסק הנ"ב הוא מההיא דסי' רי"ח בית כור עפר אני מוכר לך הן חסר הן יתר וכו' ובע"ז רואים אנו שמלבד שאין כתוב בשטר אלא שמוכר לו כל חלק וזכות שתמצא ליתומים המעט הוא אם רב. ולא דמי לההיא דבית כור וכו' שאמר לו בפירוש בית כור אני מוכר לך וכו' עוד זאת אף אם אמ"ל בפירוש ג' רבעי החזקה אני מוכר לך הן חסר הן יתר בלי אחריות אפילו אם נמצא כולו גזול ויצא מתחת יד לוקח אין לו לחזור על המוכר דדוקא בההיא דבית כור שמכר לו בית כור והרי הוא חסר לפנינו ואין לו קרקע להשלימו הוא דמצי הלוקח למיהדר א"נ בשאינו לפנינו ומכר לו באחריות אבל כשהוא לפנינו ומכר לו בלא אחריות וכנ"ד אעפ"י שנמצא גזול כולו ביד המוכר הגיעו דמצי אמ"ל חייתא דקטרי סברת וקבילת וכמ"ש בסי' רכ"ה ס"ה וזה ברור, גם בענין ההכרזה והמכירה שלא בב"ד מלבד שכל דברי הח' כההרשי"א בהשגותיו בפנים רובם דברי טעם עוד זאת פשוט הוא שאין לבעל המכירה מחסרון ההכרזה והסכמת ב"ד אלא כשמערערים היתומים ורוצים לבטל המכירה אבל אם היתומים רוצים במכירה והדברים נראים שהנאה להם במכירה פשיטא דלא בטל המקח שלטובת היתומים הטעינו רז"ל ההכרזה וההסכמה מב"ד ולא לרעתם אבל לוקח שסבר וקבל המקח בלא הכרזה ובלא הסכמת ב"ד פשיטא ופשוט דלא הדר וזה ברור, וגם החכם הפוסק בפנים מסכים הולך לזה כמדוקדק מדבריו זהו הנ"ל בזה וצויי"מ אמן וחתום הח' הנז' כמוה"ר פתחיה נר"ו

וס"ל גמ"ך וז"ן

עם היות שכבר כתבתי לזכות אברהם לעלוף לפי הצעת החכם הפוסק וראיתי אחרי רואי כמה שינוים בין דברי החכם הפוסק לדברי החכם הנתבע כמש"ל ולא ידעתי לאן אפנה, אשר על כן לא אכנס בסלע המחלוקת ובחילוקים שביניהם כי לא ידעתי איזה יכשר הזה או זה ואבוא בדרך קצרה בענין האחריות שלא נזכרה כלל בדברי החכם הפוסק איך היתה וצריכין אנו לבאר מה היא אחריות דנפשיה ודאתי מחמתיה ודאתי מעלמא. כתב בדרישה סימן רכ"ה ס"ה וז"ל ג' מיני אחריות הן. אחריות דנפשיה, אחריות דאתי מחמתיה, אחריות דאתי מעלמא. אחריות דנפשיה כגון שיצאו עליה עוררין, אחריות דאתי מחמתיה כגון שטרפה בעל חוב דידיה, אחריות דעלמא כגון שנמצאת שדה שאינה שלו, ובנד"ז שבפירוש לא קבל עליו אחריות דעלמא ונמצאת שאינה שלו אין המוכר חייב באחריותה שהרי לא קבל עליו אחריות דעלמא, ובענין שומא והכרזה לא תקנו חז"ל הכרזה אלא לטובת היתומים ולא לרעתם וכמ"ש הח' לעיל וקיים וחתום כמוה"ר ברוך טולידאנו ישצ"ו

סימן ק"ח

עתה באתי בידים שניות לברר דין זה מוצאיו ומובאיו להוציאו לאמתו ואמינא שמקור דין זה מהש"ס גטין דף יו"ד ע"ב דתנן כל השטרות העולים בערכאות של גוים אעפ"י שחותמיהן גוים כשרים. ובגמרא קא פסיק ותני לא שנא מכר לא שנא מתנה, בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא ואי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבינן ליה שטרא אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטרא האי שטרא חספא