אבני שיש חלק א קס

וזה טופס השטר מתנה שבו נתנה ג'אמילא הנ"ל לבעלה ראובן הנ"ל הקרקע הנ"ל וז"ן או"ב

העידתנו ע"ע בקש"מ בדל"ב ובשח"ך כ"א למש"י הכבודה ג'אמילא מב"ת אשת הנכבד וחשוב הר' ראובן בוסידאן נר"ו ובכה"ק והש"ח הודית הו"ג ונתחו"ג ונתנה במתנה גמו' לבעלה ראובן הנז' כל חזקת האלפוקיזיט'ו ותחתיתו שבחצר שיש בה בהכ"ן הי"ג הנק' בשם די קרוד'ו וידועה ונק' ע"ש אנהורי ופימ"ל מתנה גמורה שרירא וקיימא כדת וכהלכה מתנה מו' ומקויימת בכל מיני חיזוקין וקיומין שכתז"ל בכל שטרי מתנות הנהוגות בקרב ישראל בכל אופן המועיל והנאות כפ"ה מתנה דלא למיהדר בה ודלא להעדאה ולהשנאה מינה לעלמין ולדרי דרין בלב טוב ובנפש צהלה ושמחה בלי שום שיור ואפי' נעיצת יתד ומסמר גוף מהיום ופירות שעה אחת קודם מותה מתנת בריא וחלים גלויה ומפורסמת וכך אמרה לנו הנותנת הנז' האי מתנה כתבוה בשוקא וחתמוה בברא כי היכי דלא תהוי כמתנה טמירתא וכמתנת ש"מ דהדרא כד מתפח ממרעיה אלא מתנת בריא גלויה לעין כל ומהיום ולשעה אחת קודם פטירת אשתו מן העולם רשאי וזכאי לשכון ולהשכיר ולמשכן ולשעבד ולמכור יבנה ויסתור ויחדש יוריש וינחיל ויחסין וכו' ויעשה במתנה הנז' כל חו"ר כאדם העושה בשלו ולית דימחי בידיה ויימר ליה מה עבדת והודית עה"ך שט"ז מו"מ עליה בחסובדי"א בתפי' וכו' וצ"ל שבעת שנשאת ג'אמילא הנז' עם הר' ראובן הנז' כתבה לו ונתנה לו כל חזקת האלפוקיזיט'ו ותחתיתו הנז' ככל תוקף כל הנ"ל וכשנכנסה בלשת למדינה זו לתפ"ץ נשללה המתנה הנז' והן היום חזרה ג'אמילא הנז' וחדשה לו המתנה הנז' ונ"ה בקושח"ך וכו' בא' בשבת ד' ימים לח' שבט מש' תק"ח לך לפ"ק בטיטואן יע"א והשו"ב וקים, וחתו' הח' הש' כהה"ר ימין אזראד וכהה"ר משה ן' אסוסי

נדרשנו אח"מ לחוות דעתינו להשיב על ריב שנולד בין הקונה ובין החכם האפוטרופוס שמכר לו חלק היתומים נכדיו שטוען הקונה שלא קנה אלא על סמך שאמ"ל החכם המוכר שמתנת החזקה הנז' שנתנה ג'אמילא הנז' לבעלה הנז' כנ"ל זוכים בה היתומים הנז' ואשת אביהם ז"ל לבדם כמשפט חלוקתם בנכסי זקנם ראובן הנז' ג' רבעים ליתומים והרביע לאשת אביהם ואין לג'אמילא הנז' לחזור וליטול כלום בהמתנה הנז' והוא קנה זכות היתומים לחושבו ג' רבעים קנה. והשתא שבאה תשובת חכמי טיטואן שהשיבו להחכם הנז' על מה שכבר שלח להם כנז' בשטר מכר הם אמרו שחוזרת האלמנה הנותנת ונוטלת במתנה ההיא אחר פטירת בעלה כפי התקנה המחצית לה והמחצית הוא שיתחלק בין היתומים ואשת אביהם ולכן תובע להחזיר לו דמי מחצית המקח שלא נתקיים בידו או לבטל המכר מעיקרו ונסתייע מק"ע שני עדי השטר מכר שהעידו שלא בפני החכם שבשעת המקנה היה בחזקת שהמתנה קיימת ושאין לאלמנה בה כלום והחכם האפוטרופוס משיב דמעיקרא לא נתרצה למכור לו עד יעמוד על תשובת חכמי טיטואן אשר להם דבר המשפט לדעת מהו חלק היתומים ששלח להם לחקור על החובות וגם על דבר המתנה להיכן דעתם נוטה כדי לדעת מה שימכור כמבואר בהצעת השטר מכר אלא שהקונה לרוב חשקו במקח לא נתרצה להמתין וקבל עליו שהוא קונה הזכות שתמצא ליתומים אם מעט ואם הרבה וכמו שמפורש היטב בתורף השטר מכר שכתב תחלה גמר ומכר לו כל חלק וזכות שיש ליתומים נכדיו ולא פירש כמה ולבסוף שנה עליו הכתוב לעכב שלא נתרצה למכור לו אלא הזכות שתמצא ליתומים בהחזקה הנז' המעט הוא אם רב ומשולש בכתובים שלא קיבל עליו שום אחריות זולת דנפשייהו דיתמי ודאתי מחמתייהו ולתוספת טובא חזר ופירש בהדיא שקבל עליו הקונה אחריות הב"ח לפצותם מכיסו וגם לפצות ג'אמילא אלמנת ראובן הנז' וכל המערערים על החזקה, הרי מפורש היטב שאין לקונה שום חזרה אם מחמת שמכר לו מה שימצא ליתומים דוקא אם מחמת שלא קבל עליו שום אחריות דעלמא אם מחמת שקבל ע"ע הקונה אחריות הב"ח לפצותם ולפצות לג'אמילא המערערת וכל המערערים ובחדא מהני סגי לדחות טענת הלוקח וכ"ש בהצמדם יחד דמדכתב בשטר כל חלק וזכות המעט וכו' נדחו דברי עדי השטר שחזרו והגידו שהיה המכר בחזקת שהמתנה קיימת ואפילו אם היו דבריהם מפורשים בשטר שמכר לו בחזקת שהמתנה קיימת ועולה ליתומים בה ג' רבעים כיון שפירש בשטר שלא קבל עליו שום אחריות זולת אחריות נפשייהו דיתמי ודאתי מחמתייהו אפי' בא מי שערער על החזקה הנז' ונטלה ממנו כולה אין לו שום חזרה על המוכר דכיון שלא קבל אלא אחריות דנפשייהו ודאתי מחמתייהו הרי מיעט אחריות דעלמא וכמ"ש רב האי גאון דג' מיני אחריות הן אחריות דנפשיה וכו' כההיא דפ' מי שהיה נשוי דף צ"א ואחריות כגון דבעל חוב דידיה ואחריות דעלמא כגון נמצאת שדה שאינה שלו ולפיכך אם פירש לו אחריות דנפשיה הרי הוא כאלו מיעט אותו דמחמתיה ודעלמא שהם למעלה ממנו ואם פירש דמחמתיה הרי מיעט דעלמא שהוא למעלה ממנו וכו' אלו דברי גאון ז"ל הביא דבריו הנ"י בפ"ק דמציעא ומר"ן ב"י ריש סי' רכ"ה ומור"ם בד"מ ריש סי' קי"א ס"ב ובאר הגולה רכ"ה ס"ק ב' והסמ"ע סי' רכ"ה ס"ק א' וש"ך סוף סימן רכ"ה ובסי' רכ"ו ס"ק ב' והרדב"ז בסי' תקמ"ט כולם הביאו דברי גאון להלכה **(ומה שיש לדקדק על דברי גאון הביאו רבינו בצלאל בשיטה מקו' מציעא במה ששייך לדף ט"ו מדפי הגמ' בשם שיטה וכ' ועיין נ"י בלשון הר"ן והיינו שכ' הנ"י בשם הרנב"ר שביאר דברי גאון ליישבן ולהלמן יעו"ש, וכל הפוסקים הנז' לא חשו להאי קושיא ומאי דנקט רב זביד דאפי' נמצאת שאינה שלו אינו חוזר דמשמע דהא עדיפא היינו בערך רב פפא ודו"ק ודברי מר"ן בסי' רכ"ה ס"ה נמשך אחר דברי רב זביד דאיפסיקא הלכה כוותיה ודו"ק.)** ומה גם שהוסיף הלוקח וקבל אנפשיה לפצות לג'אמילא וכל המערערים הרי בפי' אימעיטא אחריות ערעורי הגזילה. ועוד אפילו לדברי העדים הנ"ל שמעידים שבשעת המקנה היה בחזקת שהמתנה קיימת אין כאן תנאי כדפסק מר"ן בסי' ר"ז ס"ג וד' מי שמכר ופירש וכו' אינו חוזר שהרי לא פירש ואעפ"י שקודם המכירה אמר שהוא מוכר ע"ד וכו' כיון שבשעת המכירה לא אמר אינו חוזר יע"ש, כ"ש בנ"ד שלא פי' כלום לא קודם מכירה ולא בשעת מכירה שמפני כך הוא קונה דאינו כלום ולא זו אלא אפילו אם היו מעידים בפי' שתנאי היה הדבר וכו' אינו כלום דקי"ל בסי' מ"ו סל"ז דכל שכתב ידם יוציא ממקום אחר ואמרו תנאי היו דברינו אינם נאמנים יע"ש

ומה גם שהם עצמן שלחו ליד הח' בחתימת ידם שכל התנאים המפורשים בשטרי מכר שביד הקונה כולם כא' ביארנו לו בלשון ערב'י אחת לאחת ורצה וקבל עליו את הכל ובפרט שקע"ע שאם יזכו היורשים בחלקם מכח השטר של שמעון צבע יעלה לו בהחזקה הנז' כו"כ