אבני שיש חלק א קנו

סרטו עלא די סראה יכלליהום יסקיוו מן אלוואד די פצ'אר ואם איתא באיין הווא דלקהל למה יגרע חתא חדאז יעמל אתנאי. ובר מן דין כא יקולו בעלי החצר חנא מוואלין אצ'אר ומסתמא אלוואד מכלל אצ'אר ונתום די כא תקילו דייאלכום המוציא מחבירו עליו הראיה והאד לחזקה די ענדכום באם כא תסקיוו מננו אינה חזקה לאיין לקהל אין מחזיקין בנכסי אחרים ולא אחרים בנכסי קהל כדאיתא בסי' קמ"ט סעיף ל"א בהגה ואע"ג שמר"ן ב"י כתב על סברא זו ולא נהירא לענ"ד עכ"ל, הרי כתב הכנה"ג אות י"ג בהגהת ב"י בשם הר"א ששון שאין לדחות דברי האגודה מפני זה שהרי לא כתב שום טעם לדחות דבריהם והגם שהסמ"ע כתב שטעם דחייתו של מר"ן לדברי האגודה מפני סברת הרא"ש שסובר דוקא דבי ריש גלותא, הרי כתב הכנה"ג בהגה"ט אות ל"ב דהריטב"א והרא"ה רבו חלקו על הרא"ש וס"ל כספר אגודה ולענין הלכה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אוקי ארעא בחזקת מריה קמא עכ"ל

ועוד דאיכא לבעלי החצר היזק ראיה שכל בנות העיר עוברות בכל שעה ורגע עליהם וקי"ל דבהיזק מבורר הניזק הוא המוחזק כדכתב הכנה"ג בסי' קנ"ג בהגה"ט אות כ"א ואות כ"ד יע"ש, וכתב מור"ם בסי' קנ"ד בהגה דהיזק ראיה אין לו חזקה יע"ש, ומה גם דאיכא בהדיא היזק ראיה מהפרוצות והעזות שבהם שמעבירים עליהם גרף של רעי חמ"ה שאין לו חזקה לכ"ע כדכתב מר"ן סי' קנ"ה סעיף ל"ו יע"ש, ואידא חדשו טענות אחרות אוו אידא ענדהום סי ראיה הא הומאן קאדמין לאענד מכת"ר ושמעת מה ידברו ואחר תחזקנה ידי מכת"ר, ולמכת"ר החיים והשלם

נאם עבדך שאול ישועה

אחר ההתבוננות היטב בדברי השאלה הכתובה בפנים ובדברי וטענות האומרים שלא יעשו לחצר הנ"ב דלת קבועה ומנעול כי הם החזיקו בנהר העובר בתוכה שבנות העיר יוצאות לשאוב מים מן הנהר ההוא ביום ובלילה, ועוד אומרים שיש להם עדים שהעידו שהם יודעים החצר הנז' בלתי דלת קבועה כמ"ש בפנים

באנו להשיב להוציא דין אמת לאמתו, דמ"ש שהעידו העדים שהיתה בלתי דלתות. אינה עדות, דלא נתנו טעם לדבר מחמת שהיו אנשי העיר ובנות העיר יוצאות לשאוב מים א"כ איפוא אין תועלת בעדותם. והאמת יורה דרכו דהדין עם אנשי החצר וטעמם ונימוקם עמם דמחמת שהיתה חריבה ואנשיה היו עניים מרודים לכן לא השגיחו בתקונה לקבוע לה הדלת בפתח החצר עד לעת כזאת אשר זכו בהחצר הנז' אנשים של צורה ודרים בה הת"ח, הדין עמהם לקבוע לה דלת כשאר החצרות ויכולים הם למנוע אנשי העיר מלשאב מים מן הנהר שבחצר הנ"ל לא ביום ולא בלילה, ואף אם לא היה נהר אחר בעיר ולא מעינות זולת הנהר של החצר הנז', אפי"ה לא היו יכולין אנשי העיר לשאב מים מן הנהר ההוא כי אם עד שירצו את אנשי החצר ברצי כסף ומימיהם בכסף ישתו, וכ"ש שהעיר הנז' ארץ נחלי מים עיינות ותהומות יוצאים בבקעה ובהר ומה להם לאנשי העיר ללכת לשתות מי נהר החצר ולרדוף אחריהם כאשר ירדוף הקורא אחר שהמה ראו ולרש אין כל כי אם עיין קבצ'ה אחת קטנה והם נקבצו באו שמה לשאוב מים מהם בכח הזרוע, ועוד זאת שנית שהעדים שהעידו שהיתה החצר בלתי דלת קבועה הם נוגעים בדבר ופסולים מאחר שכל בני העיר הם רוצים לשאב מים משם ומאחר דיש להם הנאה בעדותם הם פסולים כמ"ש מר"ן ריש סי' ל"ז יעו"ש, ודברי אנשי העיר שאומרים שהנהר ההוא הוא משועבד בידם, מהבל ימעטו, דהיאך אפשר שיהיה משועבד בידם לצאת ולבא כתות כתות ממשמשין ובאין אנשים ונשים וטף כל היום וכל הלילה והמה רואין את בני החצר מה מעשיהם בכל עת ורגע ובפרט בשבתות וימים טובים נכנסין ונתקלין בהם יוצאין ונתקלין בהם ועיניהם רואות וכלות, זה לא יעלה על לב, דאין לך היזק ראיה גדולה מזה, ועין רעה עולה על גביהן, ומצינו לחז"ל שהזהירו על היזק ראיה דהוא היזק הניכר ונמשך ממנו ארבע אבית נזיקין ותולדותיהם כיוצא בהם, ומה גם שעושין תבשילין והטמנת חמין בערבי שבתות באולם החצר ויש לחוש בהן לסכנת נפשות שמא יעשו בהם סם הממית, וגדולה מזו חוששני להם מחטאת פריצי בני עמנו ומאומות העולם ג"כ שהם רואין ומסתכלין בנשי בני החצר כשהן מקושטות ובאים לידי עבירה כשימצאו פרצה קוראה לגנב החצר פתוחה בלתי דלתות ביום ובלילה ומי יאמר להם מה תעשו, ומה גם שיהיו למקרה ופגע אנשי החצר מחמת שיכנסו להם כלבים וחמורים חמ"ה ושעירים ירקדו שם ובאו בה פריצים וחללוה, וא"כ מי הוא זה ואיזה הוא אשר בעיניו יראה ובאזניו ישמע כל הנזקין הללו דשכיחי וישעבד להם הנהר לשאב ממנו, הא ודאי בורכא היא, ואף גם זאת שיש ביד אנשי החצר קב"ע כוח"ך מכמה כתי עדים זקנים וזקנות שהם יודעים ומכירים החצר הנז' שהיתה לה דלת קבועה בפתח החצר הנז' מימות מסיר"א, זאת ועוד שאחד מהעדים שהעיד שהחצר הנז' היתה בלתי דלת חזר בעדותו וכן אמר שמה שהעיד שהיתה החצר בלתי דלת קבועה, אינו כן, אלא הוא היה פועל אצל אומן א' שהיה דר בחצר הנז' וכשהיה נכנס ויוצא לשם היה מוציא פתח פתוח ולא ידע אם היתה שם דלת קבועה או לאו, כמו שזה כוח"ך בקב"ע, ולא העיד שלא היתה שם דלת קבועה ואף אם לא היה שום עדות אפי"ה אוקי ארעא בחזקת מרה קמא, כ"ש דאיכא תרתי, דקרקע בחזקת בעליה עומדת כמ"ש מר"ן בסי' ק"מ, ועוד דאיכא עדים דהיתה לה דלת קבועה דהדלת היא אחת מצרכי החצר שבני החצר כופין זה את זה לעשות דלת לחצר כמ"ש בסי' קס"א, ואם כן אוקמה אחזקתה קמא שהיתה בדלת קבועה ומנעול כמשפט החצרות. ומה שאומרים שהם החזיקו בנהר זה יותר מג"ש שבנות אנשי העיר יוצאות לשאוב מים, הא ליתא, דבעינן חזקה שיש עמה טענה, כגון שיאמרו החזיקו בטענה שהם זכו בו בתורת מקנה או ניתן להם במתנה כמ"ש מר"ן בסי' קמ"ו ס"ט, והכא לא שייך דנודע דהיא בחזקת מרה קמא, וכ"כ הסמ"ע בהדיא בסי' ק"מ ס"ד גבי מ"ש מר"ן אבל אם ישנן לעדים לא תועיל לו חזקתו וצריך שיביאו העדים היכא דאית ליה שטר מקנה וא"א לקיימו כגון שמתו העדים דאותו שטר שלא נתקיים ואיכא עדים כמאן דליתיה דמי ולהכי אין חזקתו מועלת אא"כ אומר שטר היה לי ואבדתיו והרי יש בידו שטר, וז"ל הסמ"ע ולא דמי למ"ש המחבר בסי' ע' ס"ב [פי' דהתם כתב מר"ן היכא דאמר הלוה פרעתיך בפני פ' ופ' אומרים לו הביאם והפטר לא באו ואפי' באו והכחישוהו ואמרו להד"מ ישבע ויפטר ולא אמרינן דמאחר שהוכחש לא תועיל לו טענתו וחייב לשלם כמו דאמרינן הכא דלא תועיל לו חזקתו מאחר דאיכא שטר ולא נתקיים] דשאני התם דהפורע א"צ לפרוע בעדים אלא לכתחלה אומרים לו לברר דבריו כדי שלא יצטרך לישבע ומה"ט פסק המחבר שם כמ"ד דאפילו אם באו והכחישוהו