אבני שיש חלק א קנד

שטען הר"א הנז' שלא הוציא כהרשי"א הנז' שום הוצאות משלו בעד החזקות הנז' והשומא שהוציא לפני בהוצאות לא נתן משלו כלום אלא שהביא השמאים ואמר להם שישומו ושמו לו כדבריו אבל לא ידעו אם הוציא כהרשי"א הנז' ההוצאות משלו אם לאו

ויש סעד לדברי הר"א מאיזה קבלת עדות שהמציא לפני אשר על כן ראיתי אחרי רואי דדינא הוא שחייב כהרשי"א הנז' לברר בעדים בעיר צפרו יע"א שהוציא ההוצאות ששמו השמאים מכיסו ומממונו ואז המשכונה שבידו קיימת וחזקה כראי מוצק ואין להר"א הנז' שום תביעה כנגד כהרשי"א הנז' בפירות שאכל מעת שהוציא ההוצאות כמ"ש בשטר המשכונה, ואם לא יברר בעדים כהרשי"א הנז' בעיר הנז' ההוצאות הנז' שהוציאם משלו א"כ גם המשכונה הנז' אין לה חלות כלל ועיקר ולא שום קיום והעמדה וכל הפירות שאכל כהרשי"א הנז' מזמן הודאת שטר מכר עד עצם היום הזה ועד בכלל הכל בעמוד והחזר קאי ליד הר"א הנז' עספ"א אחר דקדוק החשבון הדק היטב ולראית האמת והצדק ח"פ ע"כ, וחתום הרב הגדול כמוהה"ר אליהו הצרפתי זלה"ה וחתום עמו כמוה"ר יהודה אבן עטר יש"ץ

ומחמת שלא בירר כמיהרשי"א ז"ל בעדים שההוצאות הנז' הוציאם משלו א"כ המשכונה הנז' אין לה חלות כלל ועיקר והויא הפשרה שפשרו ביניהם שיתן כהרא"ה הנז' סך ס"ם כדין מלוה ואין אדם מוריש שמועה לבניו, ומה שטען כהר"י הנז' שטוען עליהם טענת ודאי שיודעים בבירור שלא פרע אביהם לאביו כלום וצריכים לישבע שבועת היסת. ודאי טענה גרועה הוא שסובר בדעתו מ"ש רז"ל שהטוען על חבירו טענת ודאי ישבע היסת ר"ל שיאמר בפיו אני טוען עליכם טענת ודאי, ואין הדבר כן אלא שהב"ד הם שרואים אם טענתו ודאי או ספק כגון אם טוען הלויתיך או הפקדתי אצלך השאלתיך פרעתיך וכדומה אלו הם טענות ודאי וחוץ מאלו הם טענות ספק ומחרימין עליהם דוקא, ובנד"ז שטוען הר"י הנז' שהם ידעו בבירור שלא פרע אביהם כלום מהיכא ידע שהם יודעים בבירור שלא פרע את"ל שהיה מצוי שם בשעה שאמר להם אביהם שלא פרע חיישינן שמא אח"ך כשהלך משם פרע

וגדולה מזו כתב מר"ן שם סי"א היכא דמת לוה בחיי מלוה וז"ל ואפי' נשבע המלוה כבר לא מהני אם יש לחוש שנפרע אחר השבועה ע"כ, ועוד שהרי מת בעיר אחרת ושמא עודנו בחיים שלח הפרעון ביד אחר, ואם ר"ל שכוונתו לומר ששלח להם אגרת ביום שמת שלא פרע א"כ הרי זו ספק בעלמא שמא היה הדבר הזה או לא וע"כ אמרנו לו שמחרימין דוקא שאין להם ידיעה אם פרע אביהן או לא פרע, זהו מה שנלע"ד בדין זה וצור ישראל יצילנו משגיאות, נאם החותם פה צפרו יע"א בכסלו התק"ע ליצירה וקים

ועוד נלע"ד דהמשכונה דאיירי בו מר"ן היינו דמשכן אותה בעל הקרקע בידו ושעבדה לו בקיש"ח אבל משכונות בדי"ץ לא מקריא משכונה כלל לענין זה דלא משכנו אותה בידו אלא כדי להפטר מן הפירות בעד ההוצאה שנתן. ויש לי הוכחות ע"ז אלא שאין הפנאי מסכים, ובנד"ז אין אנו צריכין לזה דכיון שלא בירר בעדים שנתן ההוצאות משלו ומממונו לא מקרייא משכונת בדי"ץ כלל דאין לה חלות ולא שום קיום והעמדה כלל ואפילו דין שטר מלוה אין לה מחמת שלא נתן שום מעות משלו כלל אלא מה שבנו הגוים בעלי הקרקע הביא השמאים ושמוהו כנ"ב וק"ש ע"כ נמ"ך וחתום עליו החכם השלם הדיין ומצוין כהה"ר

שלמה אביטבול

עת לחשו"ת ולדבר על מ"ש החכם הפוסק נר"ו להפקיע ולבטל זכות הרב זלה"ה וזיכה לשכנגדם ולפי דעתי המעט הוא אמינא דאם לדין יש תשובה ואחוה דעתי אולי יישר בעיני יושבי כסאות למשפט ויסמכו את ידיהם והנה עדי בשמים שכל כוונתי רק להעמיד האמת לא זולת, ואשיב על ראשון ראשון דמה שהביא מההיא דסי' ק"ח סי"א דאם מת לוה בחיי מלוה דבר זה לא ניתן להשבו"ן דאינו לעניינינו כלל, אבל מה שהביא מסי' הנז' סי"ב אם השטר משכונה וכו' שהוא נ"ד ודייק לישנא והיה אביהם מוחזק בה הא לאו הכי לא וגמר אומר שהרב לא החזיק בחזקת העליה שבחצר הר"מ הנז' כלל והדר דינה כמלוה, והביא סמוכות מההיא דסי' ס"ו ס"ח. כל אלה הדברים לא כתבם אלא מאפס חקירה ודרישה בדבר היטב שאילו חקר ודרש עיניו יחזו כמה וכמה כתי עדים שמעידים ואומרים שהרב ז"ל היה נהנה מפירות חזקת העליה הנז' ואין לזרים אתו וכל אותם שדרו בהעליה הנז' שנה אחר שנה העידו והגידו שלא היו פורעים שכירות החזקה הנז' כי אם ביד הרב ז"ל כמ"ש כל זה ביד היתומים וא"כ אין לך חזקה גדולה מזו, ואם כוונתו לומר שאחר שנפלה העליה הנז' ועמד בעל הקרקע ובנאה משלו אזדא לה החזקה אף שאין הלשון שכתב סובל כן אעפ"כ אמינא שיגבו היתומים חובם מרביע החזקה שבחצר כמהר"מ די אבילה ז"ל שהיא ג"כ ממושכנת ומוחזקת בידם עד עתה ואם לא תספיק לפרעון חובם ידם נטויה לגבות משאר נכסי הלוה מאחר שהמשכונה היתה סתם ופסקה מר"ן בחומ"ש סי' קי"ז ס"ב וז"ל משכונה אם משכנה לו סתם דינה כאפותיקי סתם וכו' יע"ש, ומה גם דאיכא אחריות הלא היא כתובה בשטר המשכונה עליו ועי"א ועל כ"ן, ומ"ש מההיא דהשותפין אין להם חזקה זה על זה לא הבנתי דבריו דהתם מיירי בשותף שטוען שהקרקע שלו מכח שני חזקה דבהא ודאי אמרינן שותפין אין להם חזקה זה על זה, אבל בנ"ד שיתומי הרב ז"ל אזלי ומודי ליתומים של כהרא"ה שהאמת הוא שהחזקה שלהם אלא שטוענים עליהם שממושכנת בידם בעד ההוצאות נראה פשוט שיגבו יתומי הרב חובם ואח"ך יזכו יתומי הרא"ה בחזקה, וכן מבואר להדיא בתשובת הרשב"א ז"ל הביאה מר"ן ב"י ז"ל בסי' ק"ח מחו' ב' וז"ל שנשאל על ראובן שהחזיק במקום בה"ך שני חזקה ושמעון טוענו מקום זה שלי הוא וראובן אומר שלך הוא אלא שמשכנת לי במנה ושמעון אומר לא היו דברים מעולם ומת ראובן ושמעון תובע את יורשיו, והשיב שהדין עם יורשי ראובן, וא"ת האב לא היה נאמן בלא שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו, דע שלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא וכאן כיון שמקום זה בחזקתו של ראובן ויורשיו אין מוציאין מידם עכ"ל, ועוד הביא תשובה זו מר"ן הבי"י בסי' ק"מ וסיים בה ואמר וגובים בני ראובן המנה קודם שיחזור המקום ליורש שמעון ובלבד שישבעו בני ראובן שבועת היורשים וכו' יע"ש וכתב הרב ז"ל בהגהת ב"י אות מ"ה על תשובה זו שכן כתב מהר"י בי רב בתשובה כ"י ועיין בהריב"ש סימן ע"ח ובהרדב"ז ח"א סי' קמ"ח ובב"ח ובס' ג"ת דף פ"ז וכבר נתבאר לעיל באות ל"ג שזה דעת כל הפוסקים יע"ש, א"כ בנ"ד שהחזקות הנז' היו מוחזקות ביד הרב הנז' ואוכל פירותיהם כמה שנים מכח שממושכנות בידו בכח ב"ד יפה