אבני שיש חלק א קנג

כיון דלענין רבית אסור כהאי גוונא דהו"ל כלוה מישראל א"כ זכה ראובן במעות הנז' וצריך שמעון להחזיר לו הקרן יע"ש וא"כ אף בנ"ד אפילו אם יברר בעדים ובראיות ברורות הלוה הנז' שהמעות הם של מלך כיון שבאו לידו מיד כהר"ש הנז' הו"ל כמעותיו של כהר"ש וכאלו משלו הלוהו וחייב לפרוע החוב ליד כהר"ש. ולראית האמת ח"פ צפרו באדר של שנת התקנ"ג וקים

שאול ישועה אביטבול סי"ט

סימן ק"ב

עמדתי על כל הכתוב וראיתי שהדין עם רחל לזכות בחלקה והדרא לה ארעה והדרי פירי ועדות שנתקבלה שלא בפניה כמאן דליתה דמיא שהרי יצחק בא להוציא לרחל מחלקה שהשתי בנות הנז' הם יורשות הקרקע הנז' בשוה ואין להם חזקה זע"ז דשותפין נינהו וכל מי שיבא לגרוע דבר מחלק חבירו חשיב להוציא דהגם דיצחק מחזיק בכל אין חזקת שותף כלים וכמאן דלא החזיק דמי, ומה גם בנכסי א"א דאין מחזיקין בנכסיה. ויש בידם פסק מהרבנים ב"ד של ארבע אשר מימיהן אנו שותין שדנו בקרקע דלפטור מקבלין בדין שעבר בין יורשי האשה עם יורשי הבעל שיורשי האשה טוענים שהבן שהיה לבעל הנז' מת בחיי אמו ואח"ך מתה אמו ולהם מגעת ירושתו, ויורשי הבעל אומרים שהאשה מתה תחלה וירשה בנה וכשמת הבן ירשו אביו ולנו מגעת הירושה, והמציאו ק"ע שנתקבלה שלא בפני יורשי האשה ופסקו להם כיון שהבעל יורש מן התו' ויורשי האשה מן התקנה מחזיקים הנכסים בחזקת יורשי הבעל וחשיב לפטור ומקבלין עדות שלא בפני התובעין להוציאם מחזקתם, אבל בנ"ד שכולם יורשים מן התורה ואין חזקה זע"ז אין כאן לפטור דכל א' חשיב מוציא מחבירו אבל לחלק בין קרקע לטלטל ולאוקומי דברי הר"ן בתביעת ממון ולא בתביעת קרקע היפך פשט דברי הר"ן ודברי מר"ן שלא חילקו בכך

ומה גם שמפורש בהרא"ש שהוא א' מעמודי הוראה בפ' חזקה דף ל"ב ע"ב ברבה בר שרשוי וכו' שכתב דלהחזיק מה שבידו מקבלין עדות בפני יתומים קטנים דהוי כמי שלא בפני בע"ד יעו"ש באורך והביא דבריו הב"י בסימן קמ"ט אות כ"ה והוא פסק מר"ן שם סעיף ך', גם הסמ"ע סימן ק"י ס"ק י"ב חילק בין להחזיק בין להוציא בקרקע ובסי' קמ"ט ס"ק ל"א, ודברי הט"ז בסי' ק"מ סעיף יו"ד שכתב וז"ל וי"ל דכאן קרקע בחזקת הבעלים כיון שהיתה לו עדות שהיתה שלו ממילא קרוי המחזיק תובע וע"כ צריך לברר חזקתו עכ"ל, אין הכונה שהוא מחלק בין קרקע לטלטל כדברי מהרימ"ט דא"כ היל"ל כאן מיירי בקרקע והתם בטלטל, ומדקאמר כאן קרקע בחזקת בעלים כיון שיש לו עדות משמע דההיא דסימן כ"ח נמי מיירי בקרקע אלא דשניא דא כיון שיש לו עדות וכו', באופן שיש אריכות דברים אצלי בזה ואין להאריך כאן דנ"ד ודאי חשיב להוציא וכדכתיבנא, באופן שהדין דין אמת לזכות רחל הנז' בכל הפרטים שכתבו החכמים המזכים, החותם פה פאם יע"א בשלהי אדר שנת ז"ו קני"ת ליצירה וקים

שאול ישועה אביטבול סי"ט

סימן ק"ג

עמדו לפנינו לדין כה"ר אליהו אפריאט י"א מדבר בעדו ובעד אחיו היתומים הקטנים ובעד אמו, לכהה"ר יוסף בכמוה"ר שאול אביטבול ז"ל על אודות חזקת העליה הנכחית לעולה להאלפוקי שבחצר הר"מ אלבאז ורביע בחזקת העליה הקטנה הראשונה לעולה להאלפוקי שבחצר הנק' ע"ש כמוה"ר מאיר די אבילה ז"ל שרוצה למוכרם או ליהנות בהם לצורך אחיו היתומים. וכההר"י הנז' משיבו שבשעה שקבלו עליהם בקוש"ח לחכמי פאס יע"א לפשר ביניהם על אודות החזקות שירשו מפאת הר' יצחק ה"ן פאפו כמו"ש בידים ופשרו ביניהם ועלה בחלק כהה"ר אהרן ז"ל אביו של כהר"א הנז' שיזכה בהם ויתן בעד ההוצאות שהוציא כמוהרשי"א ז"ל בעדם סך ששים אוקיות מכ"ט לפי שמשכנו בדי"ץ כל החזקות כולם בידו בעד ההוצאות שאמר החכם הנז' ז"ל שהוציא עליהם ופשרו ביניהם שיתן כהרא"ה ז"ל סך ס"ם ואמ"ל כההר"י הנז' לכהר"א הנז' אם רצית למכור החזקות הנז' או ליהנות מהם תן לי סך ס"ם הנז' של הפשרה וטול את שלך. וכהר"א הנז' השיבו שאביו כהרא"ה הנז' מת בחיי כמוהרשי"א ז"ל ואח"ך מת כמוהרשי"א וכבר נתחייב שבועה לגבות מן היורשים כמוהרשי"א הנז' שלא פרעו כהרא"ה הנז' אבי היתומים וכיון שלא נשבע אין אדם מוריש שבועה לבניו ולא תטול כלום, וכההר"י הנז' השיבו בזה הלשון טוען אני עליכם בודאי שאתם יודעים בבירור שלא פרע אביכם נאבי כלום ותשבע לי אתה ואמך על זה שבועת היסת, והר"א הנז' השיבו שאבינו מת בכפר אעליל הרוג ע"י לסטים בלילה ולא מת על מטתו בעירו כדי שיצוה אותנו שום צואה ע"ז, אלו הם סדר טענותיהם

ומה שנראה לנו בדין זה הוא שכהר"א הנז' טענותיו אמת וצדק שכן כתב מר"ן בחומ"ש סי' ק"ח סי"א וז"ל דאם מת לוה בחיי מלוה ואח"ך מת המלוה אין היורשים נוטלים כלום אפילו בשבועה שהרי כבר נתחייב המלוה שבועה ליורשי הלוה וכו' ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה עכ"ל. ואפילו אם נאמר שסך ס"ם שפישרו ביניהם ליתן לו בעד הרוצאית דין שטר משכונה יש להם מחמת שבדי"ץ משכנו כל החזקית שבידו בעד ההוצאות מ"מ הרי כתב מר"ן סי"ב וז"ל ואם היה השטר משכונה והיה אביהם מוחזק בה גובה בלא שבועה לפיכך אם מת גם היורשים גובים ע"כ, דמשמע דדוקא אם היה מוחזק בה אבל אם לא הוחזק הויא כשאר מלוה וכן מבואר בסי' ס"ו ס"ח וז"ל ודוקא במשכונה מוחזקת אבל אם אינה מוחזקת הויא כשאר מלוה ע"כ וא"כ בנד"ז שחזקה שבחצר הר"מ אלבאז לא היתה מוחזקת ביד אביהם כלל כ"ע מודו שיש להם דין מלוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו, אבל לגבי הרביע של החזקה של העליה הקטנה הנז' שהיתה מוחזקת ביד אביהם ועולה בהוצאות שלה סך עשרה אוקיות מכ"ט מ"מ גובים היורשים של המלוה הנז', וכתב הסמ"ע שם ס"ק מ"א גובים יורשי המלוה מיורשי הלוה בשבועה דשלא פקדנו אבא יע"ש, אבל טען כהר"א הנז' מאחר שהיה שותף אביו ז"ל עם המלוה בחזקה הנ"ב א"כ לא מיקרי חזקה דהשותפין אין להם חזקה זע"ז וא"כ פטור אף מהעשרה אוקיות שנוטלים בהוצאה שלה, אבל אין אנו צריכים לכל זה שהרי המציא לפנינו כהר"א הנז' פס"ד מחכמי פאס יע"א כשנדונו לפניהם על אודות החזקות וההוצאות הנז' וז"ל מה שצריך לעניינינו אלא