אבני שיש חלק א קמב

על הפשרה אינו כלום וכו' והרב כנה"ג סי' הנז' בהגהות אות פ"א ולמחילה בטעות אפי' נשבע שבועה על המחילה קנין אין כאן שבועה אין כאן מהרי"ק ז"ל סימן קי"א תומת ישרים סי' ק"י הרשד"ם סי' מ"ד וע"ד ות"ה הר"ש הלוי ח"מ סי' ג', הרי דבנפול הקנין מעיקרו כנ"ד גם השבועה לא תוסיף תת כחה, ואפילו אם היה הקנין נעשה ע"י הגוי עצמו לא מהני כדכתב הרב כנה"ג בהגהת ב"י משם הרב בד"ה אות ך' בסי' ס"ח

ות"ל מצאתי כ"ז מפורש להרב המוסמך המובהק ס"ד כמוהר"ר יעב"ץ זלה"ה בפס"ד א' שכתב על ענין חזקות וז"ל הצריך לענינינו בקיצור, חזקת ישראל היא העיקר ולא מבעיא כשהיה הקרקע של ישראל ונמכר לגוי ומשייר לעצמו הישראל החזקה דאז ודאי כל המשייר לעצמו בעין יפה וכו' אלא אפי' כשהקרקע מעיקרו של גוי ובא ישראל והחזיק וכו' גם כשהקרקע היה של ישראל מתחילה ונמכר לגוי מלבד מה שכתבתי דבעין יפה הוא משייר הא קי"ל דגוי אינו קונה אלא בכסף וגם נתינת השטר ובזמן הזה אין ישראל מודה לגוי על הרוב אלא בעד חוב קדום ואינו קנין וגם לגבי ישראל אינו מועיל אלא ק"ם וגבי גוי לא שייך ק"ם ונמצא שכל מה שקונין הגוים מישראל אינו קנין כלל והמכר שמכר הישראל לגוי אינו אלא למראית העין לבד עכ"ל לשון הזהב

ובר מן דין אפי' היה המכר באופן המועיל היה מקום לומר דיש לטרוף מיד ישראל הקונה מהכותי דהא כתב רבינו בעל הטורים ז"ל סי' קנ"ד בשם גאון דלא אשכחן דקאי ישראל במקום גוי אלא לגריעותא מהגוי וכו' ומר"ן פסק כוותיה בסי' הנז' י"ח והרב המאסף לכל מחנות הפוסקים הביא סברת כמה וכמה פוסקים שהניחו יד הסכמתם על סברת הגאון יע"ש בסי' הנז' בהגהת הטור אות ס"ת ולכאורה נ"ד הוא דבר מפורש דכתב מר"ן בב"י סוס"י מ"ה וז"ל כתב הרשב"א בתשובה אמרת שטען שמעון שהשטר פסול לפי שהרחיק הסופר חותם ידו יותר משיטה אחת הדין עם ראובן. חדא שכבר האמינו ופרעו, ועוד שהבא מכח גוי הרי הוא כגוי, ואילו בא ראובן לגבות חובו מהגוי ומאותו קרקע שקנה ממנו שמעון גובה מאותו שטר שכן נהגו אף הוא גובה מאותו קרקע משמעון הבא מחמת הגוי עכ"ל, והרב סמ"ע סימן הנז' ס"ק ל"ז פירש בתחלה דהמלוה גוי וכו' ולבסוף הביא משם מור"ם בד"מ וז"ל שוב ראיתי שבד"מ ס"ח שהביא לדברי הרשב"א כתב די"ל אכותי לוה שמכר שדהו לישראל והמלוה ישראל בא לגבות מלוקח ישראל מכח הכותי וכו' וא"כ לק"מ דבכה"ג הוי לגריעותא דלוקח מכותי דחייב לשלם וכו' ונראה דאיישר ואתקיים בעיני הרב בסמ"ע פי' זה מדהביאו לבסוף, והרב כנה"ג סי' הנז' בהגהת ב"י אות כ"א כתב ז"ל ועוד שהבא מכח גוי הרי הוא כגוי וכו', נ"ב יראה דמיירי בכותי לוה שמכר שדהו לישראל והמלוה ישראל בא לגבות מלוקח ישראל מכח הכותי דבכה"ג הוי לגריעותא דלוקח ככותי וכ"כ הסמ"ע בשם ד"מ שהביא תשובת הרשב"א, ואל יקשה בעיניך למה הוצרך הרב בעל המפה ז"ל לאוקומי תשובת הרשב"א ז"ל בלוה כותי ולא במלוה מאחר שהוא ז"ל בסי' קנ"ד פסק כמהר"ם והרא"ש ז"ל דס"ל דהבא מכח וכו' ואפילו למעליותא דהוצרך ז"ל לאוקומי בכותי לוה, משום דהרשב"א ז"ל גופיה ס"ל כדעת הגאון ז"ל שהביא רבינו בעהט"ו ז"ל סי' כ"ט כדמוכח בתשובותיו שהביא רבינו המחבר ז"ל סי' הנז' מחו' י"א כמ"ש הרב מהר"ר בצלאל ז"ל בתשובה סי' ט"ל ולשון אחר כתב בסמ"ע דיש לפרשה אפילו במלוה וכו' ועיין וכו' עכ"ל, הרי מפורש דטריף מיד ישראל הבא מכח כותי

ולא יקשה לן ממ"ש מר"ן בב"י סי' ס"ו מחו' י"ח ז"ל וגוי שמכר ש"ח לישראל כיון שבדיניהם כל זכותו מכר לו כדיניהם דיינינן ליה שאם חזר ומחלו אינו מחול וכן כל שנתן בדיניהם אפילו בלא כתיבה ומסירה משלם וישראל שמכר לגוי דינו כאילו מכר לישראל, וכן פסק בשלחנו הטהור סי' הנז' כ"ה והנראה משם דהקונה מהגוי קאי בחריקיה אפי' למעליותא וכ"נ ממ"ש ב"י סימן ס"ז מחו' י"ג כתב הרשב"א בתשו' וז"ל שאלת שמעון לוה מעות מגוי וראובן נעשה לו קבלן ועשה לו שמעון שטר בגופן של גוים שישמרנו מנזק והוצרך ראובן לפרוע וכו' מי נימא שתשמטנו שביעית וכו', תשובה מסתברא שאם נתן לוה גוי רשותו בשטר כדרך שעושים הגוים לכל ערב הפורע ומוסרים לו הש"ח אינו משמט שזה אינו בא מכח קבלנותו אלא מכח שטר של גוי שמכרו לו ואין הגוים בתורת שביעית והבא מכח גוי דינו כגוי, וכ"כ מור"ם שם בסימן הנז' יע"ש, מהכא נמי נראה דקאי בחריקיה אפי' למעליותא הא ודאי לא נימא דהא הרב בסמ"ע סי' מ"ה תריצינהו ואוקמינהו אהדדי וכ"כ סי' הנז' ס"ק ל"ב ז"ל הבא מכח כותי וכו' ואע"ג דהוא למעליותא וכ"פ מור"ם לקמן סימן קנ"ד וכו' מיהו י"ל דאפי' המחבר דפסק שם דלא אמרינן הבא וכו' אלא לגריעותא מודי בהא כיון דבשטרותיהן גובין מדינא דמלכותא וכמ"ש סי' מ"ה סי"ז וכו', וכ"כ הרב בכנה"ג סי' ס"ו בהגהות ב"י אות ס"ט ז"ל אמר המאסף לכאורה נראה שדעת הרב הנמק"י דהבא וכו' אפי' למעליו' ושלא כדעת הגאון וכו' דסי' קנ"ד וכו' אבל א"א לומר כן שהרי רבינו המחבר ז"ל בספרו הקצר קנ"ד פסק כגאון ובסי' זה סכ"ח פסק כדברי נ"י וראיתו בסי' מ"ה [אי' שצ"ל בסמ"ע] סי' ל"ז כתב הדין נ"י איתיה לדעת גאון וחלק ביניהם וכו' וכן נראה מסיום לשונו בסי' מ"ה אות כ"א המובא לעיל ז"ל ועי' בטור זה בב"י סי' ס"ו מחודש י"ח ובתשובת הרשב"א סי' תתס"ט הביאו רבינו המחבר מחודש כ"ה ועיין בסמ"ע אות ל"ב, הרי דקשה לו מהנהו מקומות ותי' תירוץ הסמ"ע ע"ש, וביאר הדבר בירור יותר בסי' ס"ז בהגהת ב"י אות ט"ל ז"ל כתב הרשב"א בתשו' סי' נז' דישראל שלקח ש"ח מגוי וכו' נ"ב תימא דמתשובה זו ומהאחרת שהביא רבינו המחבר ז"ל סמוך לזה נראה דס"ל דהבא מכח וכו' אפי' למעליותא וכו' ואלו הוא ז"ל בתשובה סי' אלף קכ"ט הביאה רבינו קנ"ד וכו' כתב דלא אמרינן ישראל הבא וכו' אלא לגריעותא והסמ"ע בסי' זה ובסי' מ"ה אות ל"ז דכיון דבשטרותיהן גובין מד"ד הרי הוא ככותי ואפי' למעליותא מכח ד"ד ולי א"צ לזה דהרי הרשב"א ז"ל נתן טעם שכל חוב שאינו בר השמטה מתחילה שוב אינו משמט, איברא דמתשו' הרשב"א ז"ל שהביא רבי' המחבר בסוס"י הנז' מוכיח דהטעם הוא משום דהבא מכח וכו' הרי נתבאר דלא קאי ישראל הבא מכח כותי אלא לגריעותא, א"כ מכל מ"ש מוכח דטריף מיד ישראל הקונה מיד כותי הקונה מישראל החייב וא"כ נ"ד לא נופל הוא מההוא נדון דעליו נשאל הרשב"א ז"ל דכתב מר"ן ז"ל סי' ע"ה דמה לי טורף ממי שקונה מיד הכותי החייב לדטריף מיד הקונה מגוי הקונה מישראל החייב סוף סוף קרקע הבא לידו גרוע הוא מעיקרו

אלא שנמ"ך למנהר"ר הרדב"ז זלה"ה בת"א סי' ת"ק ז"ל שאלה ראובן יש עליו כתובת אשה וב"ח ומכר קרקע שהיה לו לגוי ואותו גוי מכר הקרקע ההוא לשמעון באים