אבני שיש חלק א קמא

וקים. עד כאן נמצא כתוב. ומכר הגוי ליוסף בנו של יעקב הנז' החזקות הנז'

הנה יש לחקור אי קני הגוי בחובו, כתב מר"ן סי' קצ"ט ב' וז"ל וכן ראובן שמכר מטלטלי לשמעון במנה וקנה שמעון המטלטלין ונתחייב לראובן בדמים ואח"ך היה לשמעון מטלטלים אחרים למכור וא"ל ראובן מכור אותם בדמים שיש לי בידך מדמי המכר וא"ל הן נקנו אותם המטלטלין וכו' שגם זה דבר שאינו מצוי ולא גזרו ביה רבנן וכו' אבל אם היה עליו חוב שלא מחמת המכר וא"ל מכור לי מטלטלין בחוב שיש לי אצלך ונתרצו שניהם לא קנה, ואסברה הסמ"ע שם ס"ק ד' בשם המ"מ [הביאו מר"ן בב"י] וז"ל הטעם דשאר חובות מחמת הלואה הוא שכיח וגזרו בו משא"כ חוב הבא מחמת מכר וא"ת אעפ"כ במה יקנה כיון דעתה אין המעות בעין, וי"ל דעשאו חז"ל כאלו המכר הא' הוא בעין והחליפו עם הדבר שמוכר לו עתה עכ"ל, וכ"כ רבינו בעה"ט סי' ר"ד ז"ל וכתב הרמב"ם ז"ל אבל אם היה לו חוב עליו וא"ל מכור לי בחוב שיש לי עליך ונתרצה מוכר ה"ז כמו שנתן דמים עתה והחוזר בו עומד במי שפרע, ובקרקע בכה"ג קונה לגמרי אבל א"א כתב שלא קנה אפי' המעות עדיין ביד הלוה דמלוה להוצאה ניתנה ואינו נותן לו עתה כלום. אבל אם א"ל יקנה לי שדה שלך בהנאת מחילת מלוה קנה וכו' ומר"ן ז"ל שם בב"י כתב עוד שנית טעם הרמב"ם בקיצור וכתב שדעת המפרשים שבכל דינים אלו דעת הרי"ף שוה לדעת הרמב"ם זולת הרמב"ן שנראה מדבריו שסובר דמלוה שאינה מחמת מכר אינו קונה כלל, אבל א"א כתב וכו'. כבר כתבתי בסי' קצ"ט שדעת הראב"ד והרמב"ן והרשב"א והר"ן כדעת הרא"ש עכ"ל, וכן פסק בשלחנו הטהור ג"כ סי' ר"ד ס"י ז"ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו וא"ל מכור לי מטלטלין אלו בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר י"א שה"ז כמי שנתן דמים וכל החוזר בו מקבל מי שפרע ויש חולקים, ואסברה עוד הסמ"ע ס"ק י"ד דע"כ לא פליגי אלא בבא מחמת חוב משא"כ הבא מחמת מכר כולהו מודו ע"ש, וכן הוא בירושלמי הביאו מר"ן בב"י סי' קצ"ט ומ"מ ז"ל ר"ח בר"י קדושי מלוה לחומרא ובקרקעות לא קנה ובמטל' וכו', הרי מבואר דבבא מחמת חוב לא קני, וכן הוא מבואר במהרשד"ם ז"ל בתשובת שאלה סי' שנ"ב ז"ל שנשאל על ראובן שהיתה לו חזקת חנות א' ומשכנה לתיגר ח' בעד סך א' וכו' אח"ך עשה לו שטר מכירה כדין וכהלכה אך היה ביניהם תנאי וכו' ובתשובתו זיכה לראובן והטעם דתניא בפ' הגוזל ומאכיל ישראל וגוי שבאו לפניך לדין אם אתה יכול לזכותו בדין ישראל זכהו ואמור לו כך דינינו, בדיני אומות העולם זכהו ואמור לו כך דינכם והביאה הרי"ף בהלכות וכן הרא"ש בפסקיו וכן הרמב"ם פ"י ממלכים וכו', ובר מן דין נראה שכפי הנחת השאלה יש מחלוקת וכו' כתב הרב"י כתב הרמב"ם ואם היה לו חוב עליו וא"ל מכור לי בחוב שיש לי עליך ונתרצה המוכר ה"ז כמי שנותן דמים ובקרקע כה"ג קונה לגמרי אבל א"א כתב דלא קנה אפי' המעות עדיין בעין, ונראה שדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל להסכים לדעת הרא"ש ז"ל ולא עוד אלא דסברי דגם הרי"ף דעתו כן אע"ג דלא הביאו סמך על ההיא דאין אשה מתקדשת במלוה וכ"כ המ"מ בפ"ז ממכירה ירושלמי דאמר הקונה קרקעות במלוה לא קנה ע"כ, נמצא דלדעת אותם דסברי דחזקה דין מטלטלי יש לה לכ"ע אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל הקונה במלוה לא קנה ואם נדון אותה כקרקע כמו שכן דעתי כמ"ש בפעמים אחרות הוי פלוגתא דרבוותא וא"כ זכה ראובן דאית לן למימר קרקע בחזקת בעליה עומדת וכו' עכ"ל הצריך לעניינינו. א"כ זאת תורת העולה דישראל לא קני בחובו וכ"ש נכרי, א"כ בשטר הכתוב בפנים נראה פשוט דחוב הוא ואין לומר דמחמת שמכר לו השמן זית הוא החוב וא"כ מחמת מכר הוא דהא בימים ההם בזמן ההוא מעולם לא עלה שער השמן למאה אוקיות וא"כ מוכח שמה שעשה הגוי כן [ראה כמה מהדר הא לאורועי שטרא בדברי נביאות מתנבא מה שלא שמע] לאערומי ברבית קא עביד ולא תעשינה ידיו חושיה כ"ש ששם באר'ה שזקפו עליו במלוה בערכאות של גוים וקבע לו זמן לפירעון א"כ פקע שם מכר מיניה ונעקר וחלף הלך לו וקרי ותני בשינוי השם ואין כאן תורת חליפין כלל דהוא הטעם ככתוב

וכ"ז נראה דבישראל מיירי אבל בנכרי בעינן דיתן המעות מידו ויכתוב השטר ואז יועיל דכתב הרמב"ם ז"ל פ"ח ממכירה ז"ל הכותי אינו קונה בחזקה אלא בשטר הוא שקונה עם נתינת הכסף וישראל הבא מחמת כותי הרי הוא ככותי ואינו קונה אלא בשטר. ופי' מר"ן שם בכ"מ וז"ל ואפשר לומר שדקדק רבינו שכתב אלא בשטר הוא שקונה עם נתינת הכסף לומר דלא קני דשטר וכסף שניהם יחד צריך

וג"כ צריך שיקדים כתיבת השטר לנתינת הכסף וזהו הפירוש בשטר הוא שקונה עם נתינת הכסף כלומר עם נתינת הכסף שאחר כתיבת השטר הא אם נתן הכסף ואח"ך כתב לו השטר לא קני וכמ"ש הנ"י בשם המפרשים פ' חזקת גבי נכסי גר הרי הם כמדבר ומ"ש תחילה נראה יותר הא קמן מבואר דלפי' קמא בעינן נתינת הכסף בשעת המכר מ"מ ולא רוב שאפי' מחמת מכר, ולפי' ב' בעינן קודם ואע"ג דכתב דפי' הראשון נראה יותר מ"מ תרווייהו בעינן דנראה יותר קאמר ולא נראה סתם, ובנ"ד לא נמצא בו גם הראשון גם השני כמבואר בשטר הנז"ב דלא נתן כסף ואדרבא לאונסו בערכאותיהם מכר ולא קדם השטר כמבואר שם

וכד דייקינן שפיר מצאנו ראינו בשטר הנ"ב ריעותא אחרינא דכתיב ביה בקוש"ח והא לך לשון הטור ח"מ סי' קכ"ג ז"ל ר"ת היה נוהג לשלוח הרשאה ביד גוי מדקאמר מכסף מקנתי הוא נקנה ואינו נקנה בתורת תבואות וכלים ומאי ניהו חליפין למדנו שבשאר דברים מועילים חליפין לגוי וצריך ליזהר שלא יכתבו בהרשאה שביד הגוי וקנינא מיניה דאין שליחות וזכיה לגוי אלא יכתבו וקנה הגוי עכ"ל, ומר"ן בביתו שם ציין בתוס' וכו' ולבסוף כתב וכ"כ המרדכי בפ' מרובה [ומהרשד"ם נ"ט כתב דהא דר"ת סברת יחיד היא] והרב סמ"ע סמך ידו על סברת ר"ת שם ס"ק כ"א והביאה הכנה"ג בהגהות הטור אות ל', והרב ש"ך פליג בעיקר הדין דגוי לא קני בחליפין כלל והביא דברי מהר"י מינץ דס"ל כוותיה עש"ב, א"כ אחר דבשטר זה איכא קנין לא קני הגוי וברשות מרה קמא קיימא לענין שיד ב"ח של יעקב ן' שרביט הנ"ב נטויה לטרוף מהחזקות הנז' ואע"ג דבשטר נתבאר דהיה עם הקנין ש"ח כרוכים זו בזו אחר דנפל ליה הקנין אזלא לה השבועה דשבועה אין בה כח להקנות דקנין אין כאן שבועה אין כאן מדנפל הקנין דאין קנין לגוי א"כ השבועה שהיא לאשר ולקיים הקנין נפלה דאדעתא דהקנין קיים נשבע ש"ח ובנפול הקנין נפלה לא תוסיף קום השבועה הנז' עמה ודמי הא לההיא דכתב רבינו בעל הטורים סי' כ"ה וז"ל כתב הרמב"ם דיין שטעה וכו' ועשה פשרה עם בע"ד כדי שלא ישבע ואח"ך ידע שאינו בר שבועה אעפ"י שקנו מידו