אבני שיש חלק א קלג

הוי אלא מעכשיו מתחיל הקנין ואינו נגמר עד לאחר ל' יום וכו' ולהכי צריך שתהא בסוף שלשים באגם שהוא מקום הראוי למשיכה עכ"ל, וכ"כ בפ' האומר שהביאו החכמים י"ץ וכ"כ סמ"ע סוס"י קצ"ז ס"ק י"ז וז"ל ומ"מ בעינן שיעמוד באגם ולא בר"ה וכ"ש ברשות מוכר דא"כ לא סגי ליה מעכשיו אלא הוה צריכין שיתנה בע"מ וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס קצ"ה עכ"ל. ובאמת פליאה נשגבה על חכמים שכמותם איך עשו עין מעלתם כאלו אינה רואה דברי הסמ"ע סמוכים ונראים ודברי התו' פ' האומ' שהביאו הם בכבודם ובעצמם וסבלו דוחק זה לומר שרבינו הטור ומרן פוסחים על שתי הסעיפים מסימן קצ"ה לסי' קצ"ז ומ"ש דבנ"ד אף דאיכא ע"מ ואף אם היתה גם מילת מעכשיו כיון דלשון התנאי הוא שלא יהיה שום זכות לשום אחד מבניה אלא לש"א קודם מותה הוי כאלו אמרה מעכשיו לא יהיה לך שום זכות עד שעת מיתה, ואף אם נאמר שכיון שאמרה תחי' ע"מ תנאה הוי ולא שיור מ"מ הרי חזר ופי' שהתנאי עוקר המעשה לגמרי ומיהדר הדר ביה ומה גם שפירשה אח"ך שכל ימי חייה יכולה למכור ולמשכן וכו' לזה יש להשיב שהרי ל' מר"ן בסי' קצ"ה ס"ה כך הוא אבל אם אמר לו ע"מ שתקנה לי מעכשיו ולאחר ל' יום קנה וכתב סמ"ע דהוי כאלו אמר מעכשיו קנהו בסודר זה רק שאני מתנה שלא תקחנו עד לאחר ל' יום עכ"ל וא"כ ה"נ מאחר דאיכא ע"מ דבהכי סגי לאפוקי מכל ספיקא וכמ"ש מר"ן בב"י ונמצא דע"מ משרתת לשני עניינים כאלו אמר מעכשיו ובתנאי כדי שלא נאמר דהוי שיור בקנין ולא הצריכו מעכשיו ובהדי ע"מ אלא לפרסם הדבר כמבואר בב"י וסמ"ע ובודאי דלא מעכבא מאחר דאינה אלא לפרסם וכדדייקי דברי התו' שכתבו ולכך טוב לומר ע"מ מעכשיו וכ"ש לפי מה שפירש הט"ז לדברי התו' וז"ל דמאחר שע"מ הוא במקום מעכשיו וכדאמרי' בעלמא כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי היאך ישתמש עוד בל' ע"מ ל' תנאי דהא פשיטא שצריך ג"כ תנאי ולא שיור במקח ע"כ טוב שנכתוב בפי' מעכשיו ונמצא שישתמש ע"מ לתנאי לחוד עכ"ל, וא"כ בנ"ד הרי כתוב מתנה ע"מ ובתנאי שלא וכו' א"כ יצאנו ידי כל הסברות דע"מ במקום מעכשיו ובתנאי במקום ע"מ ור"ל מתנה מעכשיו כי היכי דלא ליהדר סודרא למריה ובתנאי שלא יהיה להם שום זכות דהיינו למכור ולמשכן ולהשכיר אלא לש"א קודם מותה והיינו שום זכות דקאמרה שהרי בנותן נכסיו מהיום ולאחר מיתה דאמרינן קנה גוף מהיום ופירות לאחר מיתה מה זכות יש לו בגוף הרי אינו יכול למכור ואף אם עבר ומכר אינו מכור עד שימות האב ומ"ש ומה גם שפירשה אח"ך שכל ימי חייה יכולה למכור וכו' אדרבא היא הנותנת ומכרחת למה שפירשנו שהרי כתב מר"ן סי' נז"ר ס"ה הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו הרי הגוף וכו' האב אינו יכול למכור וכו' וכתב בס"ג עבר האב ומכר וכו' דאלמא לכתחילה אינו יכול למכור וא"כ בשלמא אם נפרש ל' המתנה כמו שפירשנו דהמתנה מעכשיו ובתנאי שלא יהיה להם שום זכות דהיינו למכור ולמשכן וכו' אמטו להכי הוצרכה להתנות דהא אינה יכולה למכור לכתחילה ומכח התנאי תוכל למכור לכתחילה א"ל תנאה לטפויי אתא שיכולה למכור הגוף אם הוצרכ' ולא קרקע לפירותיו כדאמרינן גבי הכותב נכסיו מכורים הפירות עד שימות אלא לדעת החכמים ישצ"ו שרצו לומר שאין חלות למתנה אלא לש"א קודם מותה מה צורך לתנאי זה ומי מעכב על ידה ומי יאמר לה מה תעשה עד שהוצרכה להתנות הא ודאי מורה באצבע דהקנין מעכשיו היה אלא שהטילה תנאי בדבר ועיין סי' ס"ה סעי' ט"ז כתב מר"ן ז"ל יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכין אחר ל' הכתוב אלא אחר הכוונה ע"כ, וכאן אומדנא דמוכח מאחר ששיירה לעצמה למכור ולמשכן למה לה תקנה להם כי אם לש"א קודם מותה דוקא בלי טעם ואם יאמר האומר דכל זה דוחק לפרש המתנה כמ"ש אף אתה אמור לו אי אתה מודה מאחר שכתוב במתנה ע"מ ובתנאי דהוי כאומר מעכשיו ובתנאי וא"כ אם נאמר כמ"ש החכמים צריך לומר דמיהדר קא הדרא בה וזה א"א לשווייה הדרנא תוך כ"ד דכל כמה דמצינו לפרושי לישנא כדי שלא לסתור קצתו אל קצתו אף בלשונות מרוחקים וכ"ש בתרי לישני דסמיכי ואפילו בדוחק וכמ"ש סמ"ע סי' מ"ב ס"ק יו"ד מפרשינן וכמ"ש בתשובות מהר"ם דשייכי לס' משפטים סי' ס"ט וז"ל נ"ל שהמתנה שנתן האב לבנו בראשונה קיימת שהרי נתן לו הבית במתנת בריא דלא להשנאה ודלא למיהדר בה ואע"ג דאמרינן פ' גט פשוט כתב בו מלמעלה מנה ומלמטה מאתים הכל הולך אחר התחתון וכו' והכא הרי כתב כל ימי חיינו יש לנו כח בנכסינו לעשות כל חפצינו להשכיר ולהחליף ולהשכין ולמכור וליתן וכו' בהא מילתא לא משוינן ליה הדרנא ממאי דאיכתיב ברישא דבכל דוכתא דמצינן לפרושי מילי דשטרא לעשות אחד עבדינן דדוקא כתב מלמעלה מנה ומלמטה מאתים עבדינן דלית נגר בר נגר שיעשה אחד אמרינן הכל הולך אחר התחתון אבל הכא דאיכא לפרושי ודאי דלא סתר למאי דכתב מעיקרא ובנכסינו דקאמר היינו במטלטלים וספרים ולא קרקע שלא כתבם לשום אדם בחייו מעכשיו דהא נכסינו קאמר ומה שכבר הקנה בקנין ועדים לבנו לא מקרי נכסינו ואפי' באותו קרקע שנתן יש לו זכות עדיין שהפירות שלו כל ימי חייו דאם מכרם או נתנם במתנה פי' הבית לפירותיו מכורים ונתונים עד שימות ועדיין היה לו זכות יותר שאם ירד מנכסיו לגמרי היה לו כח למכור וליתן כמבואר בשטר המתנה וכו' אבל לחזור בו לגמרי מן המתנה איכא למימר דלא עלה על דעתו לשוויי נפשיה הדרנא תכ"ד עכ"ל, הנך רואה כמה נדחק הרב כדי לקיים תרי לישני דסתרי, כ"ש בנ"ד דליכא שום דוחק וכן פסק מר"ן סי' מ"ב ס"ה וע"ש בסמ"ע ובש"ך

ובר מן דין אפי' לפי מה שהחליטו לומר שאין חלות למתנה אלא לש"א קודם מותה וכבר הדר סודרא למריה נר' לקוצר דעתי דהיינו דוקא אי לא היה כ"א קנין בלא שטר אבל כיון דאיכא שטרא יקנו בשטר וכמ"ש מור"ם סוס"י קצ"א וז"ל מכר לו קרקע בשטר או במעות לאחר ל' יום ונקרע השטר או נאבדו המעות אי אמר לו קנה לך מעכשיו ולאחר ל' יום קנה וכו' דאלמא אם השטר קיים אין צריך מעכשיו ואף דדברי מור"ם איירי בשטרי אקנייתא שכתוב בהם שדה מכורה לך שדה נתונה לך מ"מ ה"ה לשטרי דידן דשטרי קנין נינהו וכמ"ש מר"ן בסי' הנז' ס"ג וכתב מור"ם ואם כתב לו בפי' שלא מכר לו בשטר ואינו אלא ראיה אין הקרקע נקנה על ידן עכ"ל, מבואר יוצא מדבריו ז"ל דשטרי דידן שטרי קנין נינהו מן הסתם אא"כ פי' שלא מכר לו בשטר ואינו אלא לראיה הא ל"ה שטרי קנין נינהו ועיין בתשובת הרשב"א שהביא רבינו ב"י סוס"י קצ"א. קנצי למלין כי לקוצר דעתי דעת הדיוט המתנה הנז' מוחזקת ומקויימת ביד מקבלי המתנה כל אחד במה שנתנה לו וכל זה אם יסכימו ארייוותא דבי עילאי יושבי כסאות למשפט וכאשר יגזרו כן יקום, כ"ד הקטן שאין בו דעת ואין ידיעתו מכרעת הלא הוא כמו"ץ

יתר הבז עמרם אלבאז ס"ט