אבני שיש חלק א קכט

דהקנה מטלטלין אלו אג"ק עיין עליו באורך

ואחד המיוחד מעידי הצואה רצה ללמד זכות על מעשה ידיו ההוא אמר כי האשה הזאת ביום צוותה לא אמרה מילת מהיום אלא נתנה היא ואמר הוא לחושבו שזה ליפוי כח ומי ישמע אליו לדבר הזה שהרי כתב מהרש"ך בתשובה סי' צ' וז"ל ועוד כתב לקיים הצוואה וז"ל וגם. נראה בנ"ד שכתבו החכמים המעולים שחקרו ודרשו את העדים אם אמרה מילת מעכשיו ואמרו שהיא לא אמרה מילת מעכשו אלא שהם ליפוי כח כתבו כן מה אעשה וכו' רק לבטל מ"ש שיכולים העדים לחזור ולומר שלא כתבו מילת מעכשיו אלא לשופרא דשטרי ורצה לדמותיה לההיא דנאמנות [טור סי' ע"א] ועתה יאמר נא ישראל מה מקום נד"ז לההיא דנאמנות דבשלמא בההיא דנאמנות כיון שהוא דבר שאפשר לומר שנכתב לשופרא דשטרי כמו שרגילים הסופרים לכתוב בכל השטרות דין הוא שנאמין לדברי הלוה הטוען כך ואעפ"י שיהיה כתוב בשטר וקנינא מיניה על כל מאי דכתיב ומפורש לעיל אפ"ה אין סומכין הנאמנות דאיכא למימר אשאר מילי דשטר חתימי והנאמנות העדים כתבוהו מעצמם כיון שרגילים לכותבו לשופרא דשטרי ונכון הדבר לומר כך וכו' אמנם בנ"ד דליכא טעמא לומר שנכתב לשון מעכשיו לשופרא דשטרי דאדרבא הוא גריעותא דשטרא שכבר הוסכם מפי סופרים ומפי ספרים דכל שכתוב בו לשון מעכשיו היא מתנת בריא וכיון דלא קנו מיד הנותן לא קנה המקבל וא"כ לשון מעכשיו גבי מתנת ש"מ היא גריעותא דשטרא ועוד דהכא באנו להוציא מיד היורשים שהם מוחזקים בנכסים בכל מקום שהם דנכסים בחזקת יורשים קיימי וא"כ אינם נאמנים העדים בעדותם זאת עכ"ל מהרש"ך וכ"כ הרשב"ש סי' שכ"ז וכתב דאפילו יבואו מאה ויכחישום הוה ליה מאה כתרי ותרי כמאה ואוקי ממונא בחזקת היורשים עיין עליו וא"כ הנ"מ בנדון דידן אין העדים נאמנים בחזרתם

עוד יש להוכיח שדין מתנה זו כמתנת בריא וצריכא קנין מלשון השטר שכתוב בו ואגבה זיכתה להם כל הטלטל הנמצא לה וכו' שיזכו האחים כל אחד כדינו וכמשפטו כפה"ה באו"ה דממ"ש כל אחד כדינו וכמשפטו משמע דהקנאת קרקע כדינו וטלטל כדינו ושטרות כדינם כמ"ש סי' רמ"א וסי' ק"ץ והלאה ומה צורך לכל זה הרי דברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמי וכמ"ש הסמ"ע ריש סי' ר"ן ס"ק ג' אלא ודאי דלא כוונה להקנות אלא כדין הבריא וכמ"ש סמ"ע סי' ר"ן ס"ק נ' וז"ל טעם הדבר שחז"ל תקינו דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמי וזה שלא רצה ליתן כי אם בקנין סודר או בשטר או באחד משאר דרכי הקנאות הבריא גילה בדעתו שאינו סומך במתנה אתקנת חז"ל אלא שיהיה כשאר קניינים משום הכי לא מקני וכו' וא"כ מאחר שצוותה להקנות כל אחד כדינו וכמשפטו ולא נעשה שום קניין לא קנו. עוד סמכו עידי הצוואה על מה שנתנה להם האשה רשות לכתוב ולחזור ולכתוב שטר צוואה עד שיצא מקוים כראוי כפי הדין ונשענו על כך לגרוע מהשטר צוואה כל דבר המבטלו ולהוסיף בו דברים המקיימים אותו אפי' עד מאה פעמים, והאמת שאין זו סמיכה שאף שנתנה להם רשות לכתוב ולחזור ולכתוב מ"מ נתבטלה אותה הרשות במיתתה וכמ"ש הראב"ד הביאו מר"ן ב"י סי' נ"ר שהעדים שלוחים הם וכיון שהשולח מת מעשה השליחות בטל וכן כתב רש"י בגטין דף ט' וז"ל אין שטר לאחר מיתה דהא פקעא ליה רשותיה דנותן ולא עוד אלא כד דייקינן פורתא רשות זו שחשבו ליפוי כח היא העוקרת מתנה זו וכל דבריה כרעו ונפלו שהרי כתב הרשב"א וז"ל שאלת ש"מ שצוה שיושמו הדברים בצואתו ע"י פ' ופ' שיועיל בלשון עברי ולאטי'ן מהו שישימו אותם פ' ופ' בצוואתו אחר פטירתו מי אמרינן אותם פ' ופ' שלוחי הש"מ ואין שליחות לאחר מיתה או נאמר זה אינו אלא כמוסר דעתו להם והם יעשו כל זמן שירצו ואפי' לאחר מיתה, והשיב דברים ברורים הם דלאחר מיתה אין יכולים להוסיף ולא לגרוע עמ"ש ואפי' עודינו חי אא"כ עמד הוא על אותו לשון וצוה כן אלא שיכולים לכתוב בשטר ולחתום ואפי' מאה ואפי' לאחר מיתה ובלבד שיאמר בפי' א"פ כתבו וחתמו והבו ליה הא לאו הכי חוששין שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וכ"ש זה שצוה שיושמו הדברים בשטר בלשון שיועיל אלמא כוונתו היתה על השטר ונ"ל שאלו דברים פשוטים הם לפני כל יודעי דת ודין עכ"ל, עיין סי' תש"ד באורך הביאה ב"י סי' ר"ן בקצור קצת ותשובה זו שמעת מינה תרתי שמעת מינה דלאחר מיתה אין יכולים לגרוע ולהוסיף ולא כמו שעשו עידי הצוואה שהוסיפו כאשר עם לבבם כאלו הם הנותנים ושמעת מינה דכל שצווה שיושמו הדברים בצוואתו בלשון שיועיל כוונתו להקנות בשטר ואין שטר לאחר מיתה וא"כ מאחר שצוותה לכתוב ולחזור ולכתוב צוואה אחר צוואה עד שיכתבו אופן המועיל אלמא כוונתה על השטר וא"ש לאח"מ וכ"כ הרשב"ש סי' מ"ג וז"ל אין בדבריו כלום לפי שיש הפריש בין מייפה כוחו או כתב לו בכל יפוי כח שמה שנזכר בג' ליפות את כחו הוא שהמתנה עומדת היא בלא קנין והוא אומר קנו לו מוסיף על מתנה זו וכו' אבל מה שאמר קנו ממני בכל ייפוי כח או כתבו בכל יפוי כח לא גמר להקנות אלא באותו קנין או באותה כתיבה אלא שרוצה שיהיה כוחו יפה וכיון שלא גמר להקנות אלא באותו קנין או באותה כתיבה אין בדבריו כלום שאין קנין ולא שטר לאחר מיתה וכן כתב הרשב"א בתשובה עכ"ל גם מוהריק"ו שורש צ"ד ענף ז' כתב שכל שצוותה לכתוב כדי לקיים דבריה כוונתה להקנות בשטר ואי"ש לא"מ וז"ל הנה דקדקתי בלשון הצוואה וכתוב בה וז"ל וכדי לקיים אמריה הנ"ל צוותני מרת חנה הנ"ל לחתום שמי, הרי לך בהדיא שלקיים הצוואה צוותה לו לחתום שמו וא"כ איכא למימר שמא לא גמרה להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וא"כ בנ"ד שכתוב בשטר הצוואה הרשית אותנו לכתוב צוואה אחר צוואה עד שנכתוב אופן המועיל בכל מיני יפוי כח לאשר ולקיים ולחזק מתנה זו ביד אחיה הרי שעיקר הכתיבה לא לראיה אלא לאשר ולקיים המתנה ביד אחיה ודמייא לנדון מהרי"ק אשר כתבתי קצרן של דברים דלפי קוצר דעתי ומיעוט השגתי מתנה זו בטילה ומבוטלת אם יסכימו יושבי כסאות למשפט שמורי"ם לכל בני ישראל ולראיה ח"פ ר"ח מרחשון ש"ש לא יירש"ך זה כי א"ם אשר יצא ממעיך לפ"ק וקיים, כה דברי הצעיר קטן שאין בו דעת להשאל יתר הבז

עמרם אלבאז יש"ץ ס"ט בכמוהר"ר יהודה זלה"ה עדינו העצני מנה בן מנה חכם עדיף ישר חיליה כי"ר

דבר זה סובל אריכות וישוב הדעת ומה לנו לעלות במקום שאין היד שולטת בו מחסרון הדעת וחסרון הספרים ונהי בעינינו כחגבים לא הגענו לפרק נגמר הדין