אבני שיש חלק א קכח

ש"מ היתה קנה וכו' אלמא דלדעת מר"ן אם כתב לו מטלטלי אגמ"ק קנה ואף שיש לומר דמר"ן ס"ל כדעת הרדב"ז ואמטו להכי הכא דנתן מטלטלי אגמ"ק קאמר דקנה מ"מ זה אינו מבואר בנ"י ועוד דהי"ל למורם להגיה דעת הרשב"א ולומר וי"א דלא קנה יקישטא קאי דלקול"מ דמ"ש אם מתנת ש"מ היתה קנה לא קאי אמי שנתן נכסיו מטלטלי אגמ"ק דהא לאו להכי איתשיל אלא קאי אשטרות והכי קאמר אם מתנת השטרות היתה מתנת ש"מ קנה דשטרות בכלל נכסי ואף דלא כתב ליה קנה לך אינהו וכו' וכמו שהוא מבואר בטור וז"ל שאלה לא"א הרא"ש ראובן נתן לדינה אשתו כל נכסיו במתנת בריא מטלטלי אגמ"ק ולא שייר ליורשיו אלא ה' זהובים והיו לו בביתו שטרי חובות וכו' ודאי שטרות בכלל נכסים הן מיהו ה"מ בש"מ שא"צ קנין וכו' הרי שדין זה ענין בפ"ע הוא ולא קאי אמי שנתן מטלטלי אגמ"ק דמאחר דבבריא איירי ובקנין כמ"ש סי' ס"ו סעיף ג' הא פשיטא דקנה ומעתה נראה לקוצ"ד דלא קשה מה שהקשה הרב שפתי כהן וז"ל דברי המחבר תמוהין דכיון דשייר ליורשיו ה' זהובים לא הוי מתנת ש"מ וכו' דליתא דמר"ן כתב מעשה שהיה דבבריא איירי וכמו שהוא מבואר בטור ומ"ש אם מתנת ש"מ היתה קנה ה"ק אם מתנת השטרות היתה בתורת מתנת ש"מ קנה דשטרות בכלל נכסי אינן וק"ל ואין זה ענין לתשובת הרשב"א שהביא מר"ן ב"י סי' רמ"ח וז"ל שאלת ראובן נתן לשמעון כל מה שיש לו וז"ל השטר נתן לו ארבע אמות קרקע ואגבן כל מטלטלי שיש לו בכל העולם בין זהב וכסף וכו' תשובה לא קנה קרקעות ולא עבדים וכו' יע"ש הרי דלא הוציא אלא קרקעות ועבדים וס"ת אבל מטלטלי קנה וכמ"ש הרב ע"ש וז"ל קנה הכל חוץ וכו' והרי הרשב"א מר הוא דאמר דבאגב לא אקנו המטלטלין וכמ"ש לעיל דפשוט ליישב דהתם איירי בבריא והכא בש"מ כ"ז אם נניח הנחה סוברת דדין מתנה זו כמתנת ש"מ אבל האמת יורה דרכו דדין מתנת בריא יש לה כמ"ש בשטר הצוואה שיזכו האחים זכות גמור מהיום ולשעה א' קודם מותה וקי"ל צוואת ש"מ שכתוב בה מהיום הרי היא כמתנת בריא וצריכה קנין וכמ"ש מר"ן סי' נ"ר ס"ט וז"ל וכן אם כתב כל נכסיו ומפרש שנותן הכל מעכשו ומקנה לו מחיים הרי היא כשאר מתנת בריא שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל וכ' מור"ם וז"ל וי"א דה"ה מתנת ש"מ שכתוב בה מהיום הוי כמתנת בריא וצריכה קנין ולכן וכו' ואם לא היה בה קנין המת' בטלה עכ"ל וכ' הסמ"ע דהפ"י המחבר איירי כששמענו מפי הש"מ ובא מור"ם להוסיף דאף לא שמענו כן מפיו אלא שנמצא כתוב כן בהצוואה הבאה לפנינו ולא אמרי' דט"ס הוא וכו' וא"כ מתנה זו מאחר שכתוב בה מהיום ואין בה קנין ולא הגיעה ליד המקבלים בחייה לא שרירא ולא קיימא ואף שכ' בסמ"ע עמ"ש מור"ם ולא אמרינן בזה שט"ס וכו' כ"כ לאפוקי ממ"ש ב"י בתשובתו והביאו ד"מ וז"ל ואם כתוב בהצוואה דנותן לו במת' בריא יש לו דין מתנת בריא והוא פשוט לדעתי, ולא כתבתי כן רק שראיתי תשו' הרב בעל ב"י שכתב שקנה בה בכה"ג משום דתלינן בט"ס ואני השבתי לו בזה ובאו דברי שנינו לפני מוהר"מ מפדאווא ז"ל והסכים לדברי דלא קנה וא"כ ה"נ דלא שמענו כן מפי המצוה יש לתלות בט"ס כדעת מר"ן הב"י בתשובתו מ"מ כתב הרב פרי האדמה ח"ב הלכות זכיה דף ס' וז"ל הנה מור"ם ז"ל האריך הרחיב להשיב בתשובה סי' מ"ח ומהר"ם מפדאווה הסכים עמו ועיין מ"ש כנה"ג וכו' אפי' בדבר שמתבטל השטר לגמרי אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ולא אמרינן ט"ס ועיין כל מה שכתב מור"ם ז"ל אפי' לעניין צדקה לעניי א"י וכו' והרבה להשיב על סברת מר"ן ז"ל בקושיות חזקות וברורות וא"כ מי יקיל על ראשו להוציא מיד היורשים וכו' ועיין תשובת הריטב"א הביאה מר"ן ב"י סי' ר"נ וז"ל מתוך הצוואה הזאת אני דן וכו' ועיין תשובת הרשד"ם סי' שי"ו שכתב דתשובה זו קיים כל דברינו דכל שכתוב מעכשיו הוי מתנת בריא ואי ליכא קניין לא מהני וכתב בס' בני שמואל וכו' דמתנה מעכשיו לא תתקיים אלא בקנין והכי נקטינן עפ"י הסכמת רובא דרובא דרבוותא וא"כ אין להוציא מיד היורשים נגד כל חכמי ישראל במקום שמצאנו למרן ז"ל עצמו הפך אותה תשובה כנראה מתשובת הריטב"א שהביא בב"י וכו' יעוש"ב הרי מבואר דלית מאן דחש לסברת מר"ן ז"ל בזה כ"ש לפי מ"ש הוא עצמו בב"י משם הריטב"א גם מצאנו לרבותינו הראשונים נ"ן שדנו כזה בפשיטות ולא חשו לזה וז"ל שאלה בתו של ראובן היתה נשואה לשמעון וכשהיתה נוטה למות נתנה לו לראובן אביה סך מה יובן שסלקה יורשיה בסך מאה אוקיות והשאר העולה לה כפי התקנה נתנה אותו לאביה יורינו רבינו מה דינה. תשובה מתנה זו בטילה מכמה טעמי חדא שהמתנה היא מתנת ש"מ ומצינו כתוב בשטר המתנה שהיא מקנה לאביה המתנה הנז' מהיום ולאחר מיתה וכפי הדין מתנה שכתוב בה מהיום הרי היא כמתנת בריא ומתנת בריא צריכה קנין והמתנה הנז' היא כתובה בלא קנין ועוד וכו' וחתומים הרבנים כמוהר"ר חיים טולידאנו וכמוהר"ר דניאל טולידאנו וכתבו רבני פאס דין אמת דנו החכמים ונדרשנו לחתום ולהסכים עמהם ולראיה ח"פ וחתומים הרבנים כמוהר"ר סעדיה אבן דאנאן וכמוהר"ר יהודה עוזיאל זלה"ה. הרי דהרבנים הנז' סמכו על מה שכתוב בשטר כמ"ש ומצינו כתוב בשטר הצואה וכו' ולא תלו הדבר בט"ס ודכוותה בנ"ד, ואף שכתב בס' בעי חיי סי' קפ"ח דאם ידעינן בבירור שהיה ש"מ אפי' שיכתוב בה לשנות המורים שהיה בריא מילי דכדי נינהו ולא אמרו דדין מתנת בריא יש לה אלא כשהן חלוקים אם היה בריא או ש"מ ואם כן יאמר האומר בנד"ז דליכא ספיקא ואיכא בירור ע"י עדים שהיתה חולה אף שכתבו לשון מהיום המורה על מתנת בריא מילי דכדי נינהו ליתא, דכבר המאור הגדול רב אדא ז"ל הביא דברי הרב החביב ז"ל משם ס' בני חיי וכתב וז"ל פי' דבריו דאע"ג דבאומר מהיום המתנה בטילה אפי' יודעים שהיה ש"מ הכא שאומר בגוף בריא המתנה קיימת דבשלמא התם אע"ג דידעינן שהיה ש"מ מ"מ עביד איניש שיתן כדין מתנת בריא בין כשהוא ש"מ בין כשהוא בריא ולכך אפי' ידעינן שהיה ש"מ מאי הוי הרי אינו רוצה ליתן אלא כדין מתנת בריא משא"כ כשאומר שהיה בגוף בריא ואנו יודעין שהיה ש"מ ע"כ דמילי דכדי נינהו ואינה ענין כלל לאומר מהיום שזה גילה דעתו שהוא נותן כדין מתנת בריא וכו' יע"ש וכ"ש לסברת הרב מהר"י ן' מלכא ז"ל שכתב שדברי ס' בני חיי בטילים פשיטא דליכא תברא מינה לנ"ד אלא שרב אדא השיג ישיג להרב מהריב"ם והציל יציל לס' בני חיי וכתב ואני אומר שאם ביטל לא מהני עד שיבדוק ופירשם לדברי הרב החביב כמ"ש לעיל יעויין בס' באר מיים חיים דף ל"ב ע"ד ועיין להרב מהר"י אדרבי ז"ל סי' ר"ס שבטל שטר צוואה כנד"ז ממ"ש וכתב בסוף דבריו וז"ל באופן דכל אפין שוין בין דחשיבא מתנה זו מתנת בריא בין דחשיבא מתנת ש"מ לית בה מששא, אי חשיבא מת"ב לית בה מששא משום דלית בה קנין וכדכתיבנא, ואי חשיבא מתנת ש"מ לית בה מששא משום