אבני שיש חלק א קכז

ויש שאינם ידועות ואמרה דניחא לה היא דעבדא ועוד אמרה שהיא מתנה על המתנה הנז' שאם יזכה הבן הנז' לחופה שיתנו לו אחיה מהמתנה הנז' המחצית בכל המתנה דהיינו שישלימו לו על סך עשרים אוקיות הנז' המחצית במתנה הנז' ואם לא יזכה הבן לחופה ונלב"ע קודם החופה יזכו הם בכל המתנה שלהם ויתנו ליורשי הבן סך עשרים אוקיות כנ"ל וביארה בצוואתה שהמחצית שיתנו אחיה להבן הנז' יהיה מונח ביד אמה הכ' חנה בת הר' אברהם בן כלפון לתת אותו בעיסקאות ע"י חכם אחד כנהוג בנכסי יתומים פה צפרו יע"א ותקבץ הריוחים עם הקרן עד שיזכה הבן לחיפה ויתנום לו ואם נלב"ע קודם החופה יחזרו האחים ויטולו שלהם קרן וריוח ויתנו מהם ליורשי הבן הסך עשרים אוקיות כנ"ל וחזרנו והוכחנוה ואמרה שבזה הוא נחת רוחה וזה חפצה ורצונה מכמה סיבות וקודם כל יעשו לה תכריכין ופקידות ושמן לנ"ן והשאר יזכו בו אחיה על אופן הנ"ל והאמינה לאמה הכ' חנה הנ"ל נא"ג כשע"ך על כל אשר תאמר כי הוא זה שהניחה אצלה בתה הנז' ופיטרתה מכל מיני שבועות לבלתי ישביעוה בניה הנז' או הבן הנז' כשיגדל ויזכה לחופה שום שבועה ק"ו וג"ש וחרס"ל ובפי' הרשות אותנו לכתוב ולחזור ולכתוב צוואה אחר צוואה עד שנכתוב אופן המועיל כפי הדין הברור בכל מיני ייפוי כח לאשר ולקיים ולחזק מתנה זו ביד אחיה הנז' על הדרך הנ"ל בל תמוט עולם ועד וידענו נאמנה שמאותו חולי מתה ונלב"ע ולא ניתקה ממנו לחולי אחר ולראיה ח"ף והיה זה ביום ד' בשבת שנים ועשרים יום לחדש אב הרחמן יה"ל שנת שפר"ה עלי ליצי' שהוא היום שצוותה בו והיא נלב"ע ביום שני בשבת שבעה ועשרים יום לחדש הנז' והכל שריר ובריר וקיים וחתומים החכם השלם הדיין המצויין כהה"ר

יהושע ישראל יעקב עולייל וכהה"ר שלמה חותא

ונתקיימו לנא חתי' כדחזי, כן היה נוסח הצוואה ביום שעמד הרי"ץ עם אחד ממקבלי המתנה לפני בדי"ץ לקחת טופס ממנה ואחר עבור ימים שמעו עדי הצוואה דאית מאן דשדי נרגא בצוואה הנז' מפני שכתוב בה מהיום וצוואת שכיב מרע דכתוב בה מהיום הויא כמתנת בריא וצריכא קנין זולת אם כתוב בה בסוף כל זה צוותה מ"מ דאז הכל הולך אחר התחתון וכמ"ש מהרש"ך סי' ץ' ובכן חזרו עדי הצוואה והוסיפו בין מי' ולראיה למי' ח"פ תי' אלו שכן צוותה מחמת מיתה וסמכו על מה שכתוב בצוואה שהרשית אותם לכתוב ולחזור ולכתוב צוואה אחר צוואה עד שיכתב את הכל ולראיה ע"ה ח"פ והיה זה שבעה עשר יום לאלול המרוצה ש"ש חמשת אלפים וחמש מאות ושמנים ליצי' הנ"ב וקיים

עמור אביטבול סי"ט עמרם אלבאז סי"ט

נדרשתי לחוות דעתי המעט הוא במתנה הלזו אם יש לה קיום והעמדה כפי הדין אם לאו. ואחזה אנכי אשית לבי לכל פרטי הצוואה ולדקדק בלשונה כראוי והנה אין לה שום קיום ובטילה היא ותבטל כפי הדין הברור דאי דיינינן לה כמתנת ש"מ מאחר שכתוב בה ובכן צוותה מחמת מיתה מ"מ נהי דלעניין מתנת הקרקע שנתנה לאחיה קיימת לגבי הטלטל ושטר משכונת הדיורים מתנתה בטילה ומבוטלת והיינו טעמא לפי שלא נתנה להם כל הנז' אלא בתורת אגב כמ"ש בשטר צוואתה ונתנה לאחיה לשלשתם בשוה וכו' העליה וכו' ואגבה וכו' כל הטלטל וכו' ושטר משכונת וכו' וכתב מר"ן ב"י ח"מ סי' נ"ר וז"ל כתוב בתשובת הרשב"א ז"ל בש"מ שנתן קרקעותיו ואגבן כל נכסיו שלא זכה במטלטלין ובשטרות מפני שלא קנה קרקעות לאחר גמר מיתה והרי זה כמקנה מטלטלין אגב קרקעות של עצמו שלא קנה ואפי' אמר במטלטלין והרי אני נותן לו מטלטלי אגמ"ק אינו כמייפה כוחו אא"כ יאמר והריני נותן לו מטלטלי ואף אגמ"ק שהדבר נראה שהוא נותן לו מטלטלי במתנת ש"מ ועוד מוסיף לו אג"ק ולכשאתה אומר שקניית האגב בטילה יקנה מצד מתנת ש"מ עכ"ל, ואיידי דחביב ליה לרבינו ב"י דין זה חזר ושנאו באותו פרק באותו מקום וז"ל כתב רבי' ירוחם בנכ"ד משם הרשב"א דמתנת ש"מ דכתיב אגב לא קנה דמאחר שאינה קונה אלא לאחר מיתה אז הקרקע אינו שלו ונמצא מקנה ע"ג קרקע שאינה שלו עכ"ל וחזר ושלשו בסוף הסימן משם הרשב"א ג"כ וכן פסק מורם סי' הנז' סי"ז ועיין מה שפי' סמ"ע בדברי הרשב"א. ומלשון רבינו ירוחם שהבאתי מוכח כמו שמפרש מור"ם לדברי הרשב"א ולא כמ"ש הסמ"ע ודברי הרשב"א ורבינו ירוחם היו בהעלם אחד לשר וגדול מוהרדב"ז ז"ל בחדשות סי' תשמ"ז ח"ב וזה טופם דבריו שאלת על ש"מ שנתן מתנה מקרקעי ואגבן מטלטלי איך יקנה מקבל המתנה שאין קונה אלא לאחר מיתה ואחר מיתה אין הקרקע של הנותן ואיך יכול להקנות אג"ק שאינו שלו ואף שדבריו ככתובים וכמסורים דמי מ"מ הוא לא רצה להקנות אלא באגב ואין לנו להוסיף על דברי ש"מ. תשובה אין כאן תוספת בדברי הש"מ שהרי לאלומה למתנה כתב לו מטלטלי אגב מקרקעי וה"ק תקנה באגב או בדרך מתנת ש"מ ועוד אני סובר דקנה בתורת אגב דקניית הקרקע והמטלטלין באין כאחת מיד בגמר מיתה ואע"ג דלא אמר הריני נותן מטלטלי ואף אגמ"ק דהשתא הוי מייפה כוחו אפ"ה אני סובר דקנה דבשלמא היכא דאמר קנה מקרקעי ואגבן מטלטלי התם ודאי משמע שצריך להוסיף לשון כדי לייפות את כוחו אבל אם אמר קנה מטלטלי אגמ"ק אין צריך להוסיף לשון דשפיר משמע קנה מטלטלי וגם תקנה אותם אגב עכ"ל. עיניך הרואות דהרשב"א לא שני ליה בין כתב לו מטלטלי אג"ק ואין צ"ל מקרקעי ואגבן מטלטלי תרוויהו לא קנה וכמו שמפורש יוציא בדבריו שכתב בש"מ שנתן כל קרקעותיו ואגבן כל נכסיו שלא זכה וכו' וכתב עוד ואפי' אמר והריני נותן לו מטלטלי אגמ"ק אינו כמייפה כוחו דכוונתו לומר לא מבעיא היכא דהקנה לו מקרקעי ואגבן מטלטלי דלא קנה אלא אפי' אמר והריני נותן לו מטלטלי אגמ"ק דאיכא למימר דה"ק קנה מטלטלי במתנת ש"מ ואף בתורת אגב אפ"ה אינו כמייפה כוחו אא"כ אמר בפי' קנה מטלטלי ואף אגמ"ק ולהרדב"ז ע"כ לא קאמר דצריך תוספת לשון ליפוי כח אלא אם כתב לו מקרקעי ואגבן מטלטלי אבל אם כתב לו קנה מטלטלי אגמ"ק אין צריך להוסיף לשון לייפוי כח וזה הפך דברי הרשב"א ובדברי הרדב"ז הב"ן שואל דלפי מה שכתב דקניית הקרקע והמטלטלין באין כאחת למה הוצרך לחלק בין אם כתב לו מטלטלי אגמ"ק למקרקעי ואגבן מטלטלי דכשנאמר דקנין שניהם חל כאחד א"כ שניהם שוים ואיך שיהיה בנ"ד אף הרדב"ז יודה שהרי הקנין היה מקרקעי ואגבן מטלטלי ואין להקשות שהרי כתב מר"ן סי' רמ"ח סי"ג הנותן לחבירו כל נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי ולא שייר ליורשיו אלא ה' זהובים וכו' אם מתנת