אבני שיש חלק א קכד

וו באומדנות וידים מוכיחות אלה בראיה ברורה וכיון שאין הדבר ברור שזכה מסעוד אזולאי בחזקת הבית שבחצר הנק' לי צ'אר וידאל אע"פ שאלמנתו היא שמכרה החזקה מאחר שאין ידוע בעדים שזכה בה בעלה הנז' איכא למימר שהאלמ' הנז' זכתה בחזקה הנז' אחרי מות בעלה הראשון גם השני ואין ליורשי הבעלים חלק בה שהרי קי"ל טוענין ללוקח וכ"ש בנד"ז שחזר לוקח ראשון אחר שהחזיק בה כמה שנים ומכרה לאלמנת אברהם ן' הרוש והחזיקה בה כמה וכמה שנים דודאי טענינן לה ככל האמור ואף אם ידוע בעדים שזכה בה בעלה הראשון או השני אפ"ה כיון שמכרה אלמנת מסעוד הנז' ללוקח ראשון והחזיק בה הוא והלוקחת ממנו כמה וכמה שנים כמו שמבואר בשטרי זכיותיהם טענינן לה שגם יורשי הבעלים הסכימו במכר הנז' אלא שאין אנו צריכין לזה שהרי אלמנת מסעוד הנז' מכרה אחרי מות בעלה השני ואין ידוע בעדים אם זכתה בחיי בעלה אם לאו וכיון שאין כאן ראיה ברורה אין להוציא מיד הלוקחים כאמור ולכן הדרי בי ואם שגיתי אתי תלין משוגתי ואחר אחרון אני בא שזכתה אלמנ' אברהם ן' הרוש הנז' בחזקה הנז' ולראיה על דבר אמת ח"פ פאם יע"א בחדש אייר משנת במישו"ר מהאלף הששי ליצירה וקיים

איש צעיר שאול סרירו סלי"ט

הד"א שאין להוציא מיד המוחזק כי אם בראיה ברורה שאין לך דבר עומד בפני החזקה שאפי' לא החזיק לוקח רא' כי אם יום אחד ולוקח ב' ג' שנים טוענין לו כמ"ש סי' רל"ו ס"ה ולראיה ח"פ בזמן הנז' בפאס יע"א וקיים

ע"ה יהודה ן' עטר ס"ט רפאל דוד ן' עטר ס"ט

האומדנות הנ"ב חזקים הם מאד גם מצד החזקה יש דברים ובפרט שכבר נפסק הדין ונעשה מעשה אין להחזיר הדין אלא בדברים הניכרים מאד והיה מקום להאריך בזה ולהיות שהמוביל נח"ץ עלי דרך ואין הפנאי מסכים. כתבנו לו מה שהסכימה דעתינו בקצרה כי הטוב והישר בזה היא הפשרה ויבצעו תמימים מחצה למערער ומחצה למחזיק. גם צריך להשקיף על גוף הבית שנמכר לגוים וקנהו הר"ש מאת אסריף מו' עבד ארחמן מי מכרו לגוי הנז' ומאין זכה בו הגוי אולי ימצא שמשה בנה של זהרא אשת מסעוד אזולאי זקנו של דוד המערער הנה משה אבי דוד מכר גוף הבית לגוים ונשארה חזקתה לאמו זהרא וכפ"ז אדרבא אמו ויתרה לו על הכל צריך לחפש ולבדוק בהלעקד שלקחו מהגוי מי הוא המוכר לגוי כדי להעמיד דין אמת לאמתו ולראיה ח"פ בירח זיו שנת במישו"ר לפ"ק וקיים

יקותיאל סי"ט רפאל בירדוגו ס"ט ברוך טולידאנו ס"ט

סי' פ"ה

שאלה יוריני מורי צדק קטן פחות מבן עשרים שזיכה קרקע שירש ממורישיו לזולת וקודם שזיכה הקרקע ההוא ג"ד בפני עדים שלא ברצונו הוא עושה כן ואין רצונו להוציא את שלו מרשותו ויאכלו אחרים נחלת אבותיו ועכשיו הוציא השטר ג"ד ובא להוציא הקרקע ופירותיו מיד הלוקחים והלוקחים טוענים שכיון שלא מיחה אחר עשרים מעשיו קיימים כדאיתא בחומ"ש סי' רל"ה סי"ד ואם משום שנ"ד הרי כמכר בעינן הכרת אונס וליכא והבן טוען מה נפשך אי זכייה זו נחשבת כמתנה א"כ בג"ד בעלמא סגי ואי חשבינן לה מכר אין לך מחאה גדולה מזו שג"ד אפי' בהיותו קטן שאין רצונו רק לעמוד בשלו יורו המורים הדין עם מי ויבא שכמ"ה

תשובה לדון משפט זה לאשורו צריך לעמוד על השטר שבו זיכה הקטן קרקעות שירש ממורישיו לזולת ועל שטר ג"ד שג"ד ע"ז להתבונן בהם להוציא הדין לאמתו ומאשר יקרו בעיני דברי אחי הידיד השואל והוא פקד עלי לג"ד ולא יכולתי להשיב פניו ריקם אמרתי אודיעה דברי ודעתי הקצרה עפ"י הבא כתוב בשאלה והנראה בעיני אם הזיכוי שזיכה לזולת הוא בלא דמים אלא שנקש"מ שזיכה קרקע פלוני לפלוני סתם אמינא ודאי ההוא לישנא לישנא דמתנה הוא כההיא דרב ששת [בתרא קמ"ח ע"ב] יטול ויזכה ויחזיק ויקנה כלם לשון מתנה הם ופירש רשב"ם ש"מ שאמר יזכה פלוני בנכסי או יטול וכו' כלם לשון מתנה הם וקנה דלשון מתנה בעינן בש"מ כדאמרינן לעיל ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו לפ' בית זה שידור בו יע"ש. ודעת הרא"ש דלשון מתנה הם בש"מ וכ"ש בבריא שיש עמו קנין עכ"ל, וז"ל הנ"י שם אמר רב ששת אצטריך רב ששת לאשמועינן דבלשונות אלו הם לשון מתנה אף בש"מ דלא תימא כיון שיש שם משיכה ולא קנין לא מהני אלא לשון מתנה והיינו טעמא דהני אחריני יעמוד יקנה ישען עמדה בתיקו ולא קני בהו ואלו בבריא לשון זכייה הם שהקנין מוכיח כיון שהוא אומר ישען עליהם בקנין זה וכל כה"ג לא הוי קנין דברים כדאמרינן דבלשון דין ודברים מהני בשקנו מידו עכ"ל, וכן דעת הרמב"ן הביא לשונו מר"ן הב"י בסי' רנ"ג ב' ודעת הרא"ש ודעמיה הם הי"א קמא שהביא מר"ן סי' רנ"ג ס"ג ודעת הרמ"ה והר"י בן מיגאש והם הי"א בתרא שהביא מר"ן שם וה"מ בש"מ אבל בבריא לא מהני הני לישני הביאם הטור בסי' הנז' וכתב מרן הב"י שכן סברת הרמב"ם דבדווקא נקט ש"מ בפ' ט' הלכה ג' מהל' זכייה ומתנה והוא פסק מרן בסי' רנ"ג שהביא לשון הרמב"ם בדמותו אלא שמלשון הה"מ ולשון הרמב"ן שהביא מרן הב"י שם משמע דלאו לכל מילי ליתיה לדין זה בבריא שהרי ההכרח שיש להם דהרמב"ם סובר דלא מהני בבריא הוא מדכתב בפ"ב מהל' מכירה הל' ח' הביאו מרן קצ"ז ס"ו האומר לחבירו משוך ותקנה וכו' לא קנה שמשמע תקנה להבא וכו' יע"ש הרי דסובר הרמב"ם דלישנא דיזכה יחזיק דמשמעותם להבא אבל לא מהנו בבריא ודוקא בש"מ שמדבר לאחר מיתה הוא דמהני לישנא דלהבא ולא בבריא אבל בעיקר הני לישני אם הם לשון מתנה גם בבריא אין הוכחה מדברי הרמב"ם ואיכא למימר דחלוק הבריא מש"מ בזה והטעם כמ"ש הסמ"ע והלבוש שם דדוקא בש"מ דאין דעתו מיושבת לדבר בלשון מבורר הקילו שלא תטרוף דעתו יע"ש וכו' והיינו דסיים הרמב"ן בסוף לשונו ומיהו שמעינן מיהא בבריא שאמר טול וזכי וחזק וקני כלם לשון מתנה הם עכ"ל איפשר דכוונתו דבהני לישני דמשתמע מנייהו עכשיו כמו טול וזכי וכו' הוי לשון מתנה בבריא אפי' להרמב"ם והיינו טעמא דמרן דבההיא דסי' קצ"ז ס"ו סתם לן סתומי בלי חולק הגם שהרא"ש