אבני שיש חלק א קכא

יע"ש הרי מבואר דמקבל בטסקא קנין הגוף הוא אעפ"י שלא בנה ולא עמל בו ולא גדלו ומכ"ש האלגזא שיש בו כל הדרכים הנז' ונוסף שהבנין של מחזיק אין לך מכר גדול מזה. ועוד יש ראיה ברורה מדין מצרנות דאיתא בפרק המקבל ד' ק"ח ע"ב ארעא דחד ובתי דחד מארי ארעא מעכב אמרי בתי מארי בתי לא מעכב אמרי ארעא [ופרש"י בתי דחד בנין שעליה מארי ארעא מעכב אמרי בתי שלא למכור הבנין לאחר דהואיל והוא למוכרה בא וזה צריך לה טוב שיהיה בניינו בקרקע שלו ואיכא הישר והטוב, אמרי בתי לא מעכב אמרי ארעא שהוא אינו חשוב שכן דלכשיגעו שניו עומד להסתלק ממנה] משמע מדברי רש"י דכל שאינו עומד להסתלק ממנה שוה הוא למרי ארעא וכן כתב הרי"ף וז"ל ומפרשי רבנן דהני מלי היכא דלית ליה למרי ביתא זכותא בארעא ומש"ה אית ליה למרי ארעא לעכובי עליה ולית ליה לזבוני אלא למאן דבעי או דשקיל ליה לנפשיה דאי לא אומר לו עקור בניינך וזיל אבל היכא דאית ליה למרי ביתא זכותא בההיא ארעא למיקבע ביה הנך בתי אית ליה לעכובי אחבריה וכל חד מנהון אית ליה דינא דבר מיצרא בזביני דחבריה ע"כ, וכן הוא ל' הרמב"ם פי"ב מה' שכנים הלכה י"ו הביאו מר"ן בסי' קע"ה ס' נ"א וז"ל היה הקרקע של א' והבנין של א' אם יש לבעל הבנין זכות בקרקע כל א' מהם בן המצר של חבירו לפיכך אם מכר א' מהם חלקו חבירו מסלק הלוקח [אפי' הלוקח הוא מצרן] אבל אם אין לבעל אילנות או לבעל הבנין זכות בקרקע אלא כל זמן שירצה אומר לו הרוס בניינך ומכר בעל הקרקע זכה הלוקח ואין בעל הבנין מסלק אותו ואם מכר בעל הבנין הרי בעל הקרקע מסלק אותו עכ"ל מדנקט כל זמן שירצה דקדק הב"י דאם יש לו זמן לעמוד שם בניינו כיון דאינו יכול לומר תוך הזמן הרוס בניינך גם הוא נחשב כשותף לסלק מי שבא לקנות באותו זמן

אבל הרא"ש והטור לא כתבו כן וז"ל הטור קרקע שיש בו בנין והקרקע של א' והבנין של א' אם בעל הבנין יש לו כח בקרקע להיות בו עד עולם שאף אם יפול יחזור ויבננו אז כל א' וא' הוא מצרן של חבירו לפיכך איזה מהם שמכר חלקו לאחר חבירו מסלק הלוקח ונראה שאפי' אם יבא המצרן שאצל זה הקרקע לקנות א' מאלו מסלקו דחשיב כמו שותף דעדיף ממצרן אבל אם אין לו בה בקרקע להיות בניינו בו אלא עד זמן ידוע או אם נפל שלא יוכל לחזור ולבנותו אז אם מכר בעל הקרקע זכה הלוקח ואין בעל הבנין יכול לסלקו ע"כ ודעת הרי"ף לא מכרעא והרא"ש מפרש דעת הרי"ף כוותיה והקשה הב"י לדיעה זו דאית ליה זכותא בארעא עולמית ואפי' אם יפול בנין זה בונה אחר במקומו היכי קאמר דכל חד מעכב אחבריה הרי בעל הקרקע לא נשאר לו זכות בקרקע ומה ימכור לכך נ"ל דהכא במאי עסקינן דלעולם הוא פורע שכירות כעין טסקא לבעל הקרקע דהשתא אעפ"י שיש לו כח לקיים שם בנין זה עד עולם ואפי' יפול בונה אחר במקומו אין הקרקע שלו לגמרי דלעולם הוא פורע טיסקא יע"ש. הרי דאפי' להרא"ש וסייעתו דלא חשיב דאית ליה זכותא בארעא אא"כ יש לו כח להיות שם עולמית ואפי' יפול חוזר ובונהו ה"נ בהאלגזא יש לו כח להעמיד בניינו באותו קרקע עולמית ואפי' יפול יחזור ויבנה בנין אחר בקרקע ההוא א"כ הו"ל קנין הגוף בקרקע ההוא לענין דדב"מ ולמדנו מדברי מרן ב"י דעסקינן דלעולם הוא פורע טיסקא והוא ממש מציאות האלגזא

, ודע שהאלגזא הנוהג בנותינו הוא עצמו מוזכר בדברי האחרונים בשם מוקטעא כמו שהביא הכנה"ג בסי' ק"מ בהגה"ט אות מ"ו משם מהריב"ל ח"ב סי' מ"א לענין דינא דבר מצרא נמי וז"ל ארעא דמוקטע'א לית בה דינא דבר מצרא אבל אחר שנבנו הבתים על הקרקע אית ליה לבעל המוקטע'א דינא דבר מצרא על הבתים הסמיכים למוקטע'א עכ"ל, הביא דבריו הרב העל מסגרת השלחן בסי' ק"מ בדיני חזקות סעיף י"ז וז"ל ופרשו לי שמוקטעא הוא ארעא ששייך למלך או לכותי וישראל קנה אותו באופן שמעלה ממנו מס פרטי למלך או לאותו כותי ששייך לו אותו ארעא ויש רשות ליהודי לבנות עליה ולעשות עליה כבשלו וזה הוא חק ולא יעבור שאין המלך או הכותי יכול להוציא ליהודי ממנו עולמית כשהיהודי נותן לו המס מידי שנה בשנה כפי מה שקצב עמו והכי פרושו דדין זה אף שקנה יהודי אותו קרקע באופן הנ"ל כל זמן שלא בנה עליה לא יוכל לטעון בר מיצרא על הבתים או קרקעות הסמוכים לה מאחר דגוף השדה שייך למלך או לכותי והוא מעלה מס ממנו אבל כשכבר בנה עליה הבתים אזי מיחשב כשלו לגמרי ויש לו לטעון בר מיצרא לבתים ולקרקעות הסמוכים לה עכ"ל ועיין עוד בהגהת הטור סי' הנז' אות ב' הרי מבואר דהאלגזא מכר גמור ומקרי קנין הגוף לכל מילי ולא מצי בעל החזקה לסלקו אחר שנה בשום אופן וכל דיניו שדן בנדון זה היפך דת משה וישראל ולראיה חתמתי בחדש זו משנת הפח נשב"ר ואנחנו נמלטנו לפ"ק

נאם שאול ישועה סלי"ט בכמוהר"ר יצחק אביטבול זלה"ה אמר המשתדל עיין ח"א סי' נ"ב וסי' צ' מענין אלגז"א באורך

סימן פ"ג

נדרשתי לחוות דעתי בענין ראובן ששדך בתו אלמנה לשמעון ונתקשרו בקש"מ בקנס גדול מסך תק"ם שהוחזר בו מהשדוכין יתן לכשנגדו הקנס הנז' וקבל אנפשיה האב הנז' בקש"מ שאף אם תסרב בתו ולא תתרצה באותן השידוכין שיתן הוא הקנס הנז' ואח"ך לא נתרצית בתו בשידוכין והלכה ונשאת לאיש אשר ישר בעיניה אם יתחייב האב הנז' בהקנס הנז' מחמת שקשר עצמו בקש"מ שאף אם תסרב בתו יתן הקנס או אם יש לו מקום פטור ומפלט מהקנס הנז' מחמת שלא בא העכוב מצדו

תשובה אפי' אם בא העכוב מצד האב המתחייב עצמו אין עליו שום חיוב קנס דכל האומר אם יהיה אם לא יהיה אפי' נתחייב בקנין אסמכתא היא ולא קניא כדאיתא בח"מ סי' ר"ז סעי' נ"ב ואפי' בענין השידוכין קי"ל כסתם דברי מרן התם בסעי' י"ו וכן פסק באה"ע ס"ו בסי' ג' יע"ש, ודלא כי"א שהביא מרן שם בסי' ר"ז דסוברים דקנס שעושים בשידוכין לא הוי אסמכ' כי כדאי הוא שיתחייב בקנס לדמי הבושת שבייש חבירו וסגי להו בקנין לחוד דאין לנו אלא סתם דברי מרן ופטור האב מכלום דכל שלא נעשה הקשר בקנין בב"ד חשוב דהיינו ג' בקיאין בדיני אסמכ' כדאיתא התם בסעי' ט"ו או בש"ח כדאיתא התם בס' י"ט האסמכ' במקומה עומדת ולא קניא אפי' בשידוכין וכל הקשרים שאנו עושים בשידוכין אנו עושין בש"ח שזו דרך מוציאו מידי אסמכ'

והשתא דלא בא העכוב מצד האב המתחייב אלא מצד בתי שאינה ברשותו אפי' אם היה הקשר אמיץ