אבני שיש חלק א קכ

דמי שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע וטעמא דהוי שותף כיורד ברשות אפי' בשדה שאינה עשויה ליטע כתבו הרא"ש בכלל צ"א סי' א' משום דלהשביח חלקו הוא יורד ואין חלקו מבורר צריך להשביח הכל ע"כ, הרי דיש עדיפות בשותף דיכול לבנות אפי' במקום שאין עשוי לבנות וכ' בהגה"מ שם בפ' י' מה' גזלה דבזה אם שותפו מוחה בו שלא לשנות יכול לו' לו טול עציך וכו' ואם הוא דבר העשוי לבנות צריך חבירו ליתן לו חלקו אפי' אם מיחה והביאו מורם בסי' קע"ח בהגה יע"ש נמצינו למדין דבמקום שאינו עשוי לבנות כשלא מיחה בו שותפו או במקום שעשוי לבנות אפי' שותפו עומד וצווח רשאי לבנות ואין מכניס שותפו לחלקו עד שיתן לו יציאותיו ואינו מנכה כלום בשכר מה שדר או נהנה מחלק חבירו אפי' באופן שזה נהנה וזה חסר וכמו שמבואר נמי בדין הבית והעליה של שנים שנפלו הנ"ל ופסקו מר"ן בסי' קס"ד ס"ה דבעל העליה בונה הבית ודר בו עד שיתן לו יציאותיו מטעם דאיתא בגמ' הנז' דביתא לעליה משתעבד פרש"י שעל הבית לסבול העליה ע"כ ומחמת האי שעבודא מפסיד עליה בבית תלתא הילכך יש לבעל העליה בבית שליש כמבו' פ' הבית והעליה קי"ז ע"ב ומרן שם ואם אמרו בשיתוף דמחמת שעבודא כ"ש בשיתוף גמור שדר עד שיתן לו יציאותיו ולא שכרו כדדייקינן לעיל והיינו אפי' באופן דזה נהנה וזה חסר שהרי טעם זה נאמר בגמ' למאי דס"ד זה נהנה וזה אינו חסר חייב אפי' הכי פטרינן ליה מהאי טעמא והשתא דאיפשיטא בעיין דזה נהנה וזה אינו חסר פטור לא נצרך טעם זה אלא לזה נהנה וזה חסר דחייב שיש לפטרו מהאי טעמא ודו"ק

והאי דנקט בונה את הבית ודר בו לא בא למעט אם השכירו לאחרים ולא מבעיא לשאר פוסקים הנ"ל דלא מחלטי בין דר בה הוא עצמו להשכירה לאחר גבי יורד שלא ברשות כנ"ל אלא אפי' להנ"י שהביא חלוק זה בשם הרשב"א הכא שאני דאין כאן עושה סחורה בפרתו של חבירו דבפרת עצמו הוא דעושה סחורה אלא משום דאין חלקו מבורר צריך להשביח הכל ומאי דנקט דר בו אורחא דמילתא נקט שאין אדם טורח בבנין אלא לצורך דירתו ולאו כל אדם עשוי לבזבז נכסיו ולהתעסק בבנינים משום הנאת שכירות כדאמרינן ביבמות שפוץ ולא תיבני שכל העוסק בבנין מתמסכן ויצא שכרו בהפסדו ואפוכי בעיסקא טב מניה ולפי מאי דכתיבנא בנ"ד כלהו פטורי איתנהו ביה למעליותא חדא דלא היה לבעלי החזקה הנאה ממנה בחרבנה והו"ל זה נהנה וזה אינו חסר דפטור בכל אופן שיהיה אפי' ביורד שלא ברשות לבנות בחרבה שאינה עשויה לבנות ועוד דבנה עליה תוך חצר דהוי כיורד ברשות ונוסף דאית ליה שיתוף בהעליה עצמה שקנה ג' רבעים שהם כח האלמכזין ודטבא ליה עביד שהבריח לו אריה דהוה רביע אמצריה שהרי פעמים שהאלמכזין בא פתאום ושואל להדרים על השכי' כמה נותנים ונוטל את הכל ועוד דמשונה נ"ד מכל האופנים הנז' דהתם אית ליה לבעל החרבה קרקעית החרבה ואיפשר לפרוש שם אהלים או ליקרא החרבה פרתו של חבירו ובנ"ד שהבית שתחת העליה הוא של הבונה והוא עשה קרוי לבית ומעזיבה ורצפה היש מקום לבעל העליה לבא לקבוע שם איזה תשמיש לעשות היזק לבעל הבית מזרם מטר וכיוצא ולא מבעיא להפוס' שעל בעל העליה מוטל לעשות קרוי לבית כמו שהביא מור"ם בהג"ה סי' קס"ד ס"א שאין לבעל העליה כלום אלא אפי' לסברת מר"ן דבעל הבית מתקן התקרה והעליון משתמש בה משום שמתקן גגו שהגג משועבד לבעל הבית שאם ירדו גשמים על התקרה יעברו גם לבית אבל בהיכא דעדיין בעל העליה לא תיקן את גגו ובעל הבית הוא שתיקן לעצמו למחסה ולמסתור מזרם וממטר היאך נאמר שיש מקום להשתמש שם בעל העליה או להחשיבה פרתו של בעל העליה ולא לחנם קרו אינשי להעליה בלתי בנויה אלהוו'א כי אין לו עכשו כשלא בנאה רק האויר

וא"כ לא היינו צריכים לעשות משכו' בב"ד אלא לחשש ב"ד טועים כמוהו או לבלתי יהיה לריק יגיע הבונה כשיבואו הבעלים לפדות לאלתר והוו כל הצדדים שצידד למישכח צד חובה הבל בין על השנים שבין השומא הא' לשניה הן על מה שחידש גזירתו לו' שמש' זו שנעשית ע"י ג' ת"ח כיון דלא הוו קבועין לדון כמוהו לא הוייא אלא כנעשית ע"י הדיוטות דהרי בנ"ד הוי משנה שאינה צריכה כלל ובעלמא כל ג' קרויים ב"ד אפי' הדיוטות דא"א דלית ביהו חד דגמיר וכו' כדאי' סי' ג' ס"א וכ"ש כאן ששלשתן גמירי וכבר נהוג כאן דבמקום דיש מניעה לח' העיר מלהסכים מעמיד ג' ת"ח אלא שאין צורך להאריך בזה

ולא זו בלבד אלא שבקש לעקור את הכל במה שדן בדינו שבעל החזקה מסלק להבונה אפי' מגוף הקרקע שקנה מהאלמכזין בהאלגזא הקצוב ליתן מידי שנה בשנה אף שעברו כמה שנים מזמן המקנה במה שדן בהאלגזא דין שכירות בעלמא שבעל החזקה מסלק השוכר ששכר מהגוי ומוציאו מהמדור ע"י שיוציא השוכר מיד הגוי מחיוב השכי' שעליו ויכנס הוא במקומו ולא ידע לחלק אם אמרו מתקני התקנה בשכי' שאינו אלא ממכר ליומיה יאמרו בהאלגזא שממכרו ממכר עולם ביד הקונה אותו לדורותיו שהרי מציאות האלגזא הוא שקונה מהבעלים קרקעית הבית או העליה לבנות עליו בניינים ואופנים כחפצו ככל אדם העושה בשלו בעד הקצבה שקוצב עמו ליתן לו מידי שנה בשנה חלף הקרקע ההוא ומעולם אין כחו של הקונה מתרוקן מהקרקע ההוא שאף אם יפול הוא יחזור ויבנהו ואין לך מכר גדול מזה דמה לי אם דמי המכר קצובים לפרוע לאלתר או קצוב לו ליתן כו"ך בכל שנה עוד כל ימי הארץ ועם היותו דבר פשוט שמכר גמור הוא בפי הכל ב"ב ושאב"ב כי הוא דבר מצוי בעיר הזאת עכ"ז לא אמנע מלהביא ראיות ברורות מדברי הפוסקים דקנין הגוף מקרי דתנן בנדרים פ' השותפים ד' מ"ו המודר הנאה מחבירו ויש לו מרחץ ובית הבד מושכרים בעיר אם יש לו בהם תפיסת יד אסור אין לו בהם תפיסת וד מותר ומוקי אביי בגמ' ה"ד דשרי דמקבל בטיסקא ופרש"י שקבלו השוכר לתת ממנו מס בכל שנה בשנה דהאי לא הוי תפיסת יד כלל והר"ן פי' שנותן לו שכר דבר קצוב לשנה ואינו נוטל חלק ידוע בריוח המרחץ ע"כ. והקשה הר"ן דאפי' בשכירות כה"ג מי שרי דהא מ"מ גוף המרחץ של משכיר הוא ויכול לאסור אותו על השוכר עצמו וכו' ותירץ משם אחרים דהאי מושכרים דקתני לאו כעין שכירות דעלמא שהוא שעבוד לבד דהא אמרינן בגמ' היכי דמי דשרי דמקבל בטיסקא לאו היינו שכירות, אלא הקרקע הרי הוא של מחזיק לעולם ומורישו לבניו אלא שנותן דבר ידוע בכל שנה לבעלים הראשונים וכל כה"ג קנין הגוף מקרי ולא שעבוד בלבד שיפקיענו קונם והאי דנקט מושכרים במתניתין משום דטיסקא זו כעין שכירות היא שאם אינו פורע המוטל עליו שנה שנה הדרא ארעא למרה כדאמרי' בעלמא ארעא לעסקא משתעבדא ומלכא אמר דיהיב טסקא ליבול ארעא ואפ"ה כיון דכל אימת דבעי למפרע לא מצי מסלק ליה אידך קנין הגוף יש לו בקרקע ומש"ה לא מצי אסר אבל בשכירות דעלמא מצי אסר עכ"ל הר"ן והביאו הריב"ש סי' שנ"ה