אבני שיש חלק א קיט

עושה סחורה בביתו של זה ואעפ"י שאינה עומדת לשכר כיון שירד לה בתורת שכירות ופרעו כבר זכה בו ראובן לשמעון ואיפשר שמוציאין מראובן ומחזירין לשוכר ולא לשמעון בעליו שיכול לומר מה חסרתיך עכ"ל, הרי דהרשב"א עצמו מרה דהאי שמעתא דהביא מורם ז"ל בהגה לא הכריע בחדושיו שבידנו לומר דמחזירין לבעלים וספוקי מספקא ליה להאי גיסא או להאי גיסא ואיך נניח פשטותייהו דרבים מקמי ספיקא דהרשב"א, ומה גם דמצינו להר"ן שהביא דבריו הנ"י בפ' השואל אמתני' דהמוכר זתיו לעצים שלמד מיסוד הרשב"א וז"ל ובדלא קיימא לאגרא נמי דאין צריך להעלות שכר לבעלים אם יהביה למשכיר מפיק מניה דהא ארעא לאו דידיה הוא ומיהו אפילו למארי ארעא לא מחייב עכ"ל. הרי משמע מדברי הר"ן דפשטיה הרשב"א לספיקיה כסברת הפוסקים הנ"ל אלא שאח"ך סיים הנ"י **(דברי הנ"י פשוטים ולא סתרי אהדדי דהא דשוכר פטור לגמרי בין מבעלים בין ממשכיר מיירי בדלא קיימא לאגר' אף אחר הבנין הלכך ממשכיר פטור כיון דלאו דידיה ומבעלים נמי כיון דלא קיימא לאגרא אבל הא דסיים בסוף דבריו דמחשבין לו כל מה שקבל משום דהיאך הלה עושה סחורה וכו' מיירי בדקיימי לאגרא אחר הבנין ולזה כתב דאם קבל הבונה שכירות מחשבין לו כל מה שקבל מדר"י ולפי"ז זה שפיר אייתה מור"ם דהשמטה שלא בכוונה היא ממרן דדברי מרן אמורים במשכיר בית בנויה ומשוכללת לאחרים בדלא קיימא לאגרא ולזה פטור וכמ"ש הרשב"א בתחילת דבריו אבל דמור"ם לא הזכיר וחדש הרשב"א ז"ל בסוף דברי הנ"י ואע"ג דמעיקרא החרבה לא הות קיימא לאגרא מיהו כיון שאחר הבנין עומדת ישכר ההנאה לבעל החצר ואם קבלה משכיר מנכון אותה לו מיציאותיו ודו"ק. נאם פתחיה ס"ט)** שם בעוד לחלוחית הדיו קיימת כתב איפכא דפשטיה לאידך גיסא וז"ל עוד כתב הרשב"א בחידושיו ומיהו מסתברא דאפילו לא היתה החורבה עשויה לשכר ולא היו מעלין ממנה שכר מעיקרא כלל אם עמד זה ובנאה והשכירה אצל אחרים מחשבין לו כל מה שקבל בשכירות הבתים מדר"י דאמר כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ואנו רואים הדר בו בשכר כאילו הוא שוכר של בעל החצר עכ"ל. [והוא הלשון שהביא מור"ם בהגה הנ"ל] נשמע מלשון זה דאדרבא פשטיה הרשב"א לספיקיה לאידך גיסא היפך דעת הפוסקים דהבעלים הם הזוכים בשכירות כשכבר נתנה ליד המשכיר ואעפ"י שלא נמצא לשון זה בחידושי הרשב"א שבידינו נאמן הוא הנ"י עלינו דאפשר באיזה מהדורא כתביה הרשב"א או אם פירש הרב על מציעא אפשר בחי' מציעא כתביה. ואפשר לומר דמחידושי הרשב"א שבידינו למד הנ"י דין זה דכיון דמספקא ליה להרשב"א אם מחזירין לשוכר או לבעלים והוה אמינא דלא מפקינן מיד המשכיר דתפוס דאתו בעלים דחי להו ואתי שוכר ומדחי ליה לכן כתב מיהו מסתברא דמחשבין לו כל מה שקבל בשכירות הבית וכוונתו לומר נהי דלא מצו הבעלים להוציא מיד המשכיר כשכבר קבל השכירות מ"מ בהיכא דבא המשכיר להוציא הוצאות הבנין מהבעלים יכולים הבעלים לעכב אצלם מההוצאות נגד מה שקבל המשכיר מהשכירות דהשתא הבעלים הוא דהיו תפוסים ולא מפקינן מנייהו וד"וק

ומ"מ בין כך ובין כך לענין הלכה ודאי דהלכה כרבים דאין הבעלים זוכים אלא השוכר ואפי' בשכבר נתן מהדרינן ליה וכמו שכך פסק הטור ומר"ן הקדוש סי' שס"ג ס"ט כנז"ל והוייא הגה זה היפך דעת מר"ן ולכן בכוונה השמיט מרן דברי הרשב"א הללו ולא העלה אותו על שלחנו הטהור [ועיין שס"ג ס"ה בקצר ומ"ש באה"ג תמיהת מר"ן גבי דמה לי דר בה או השכירה] דאף אם נאמר פשטיה הרשב"א לספיקיה נגד דברי הפוסקים הוי סברא יחידאה וכ"ש דמדי ספיקא לא יצאנו בדברי הרשב"א ולעולם דבריו בספיקא קיימי שהרי אם מדברי הנ"י נשמע דפשטיה לספיקיה לאידך גיסא נגד הפוסקים מדברי הר"ן שהביא הוא עצמו נשמע דפשטיה לספיקיה להאי גיסא כסברת הפוסקים ומי מפיס ונשאר הספק במקומו עומד

העולה ממאי דכתיבנא ביורד לסתם חרבה של חבירו ובנאה בין דר בה הוא עצמו או השכירה לאחר אינו מעלה לבעלים כלום בשכרה זולת אם חסרו איזה הנאה שהיתה לו ממנה בחרבנה מגלגלין עליו ליתן כל הנאה הראויה בשכירות החרבה דוקא אפי' היא יותר מההנאה שהיתה לו בחרבנה ואין כל הדברים אמורים אלא בסתם חרבה דקי"ל דסתם חרבה אינה עומדת לבנות כמו שנראה מדברי הרמב"ם פ"י מה' גזילה וכמ"ש ב"י בשם תלמידי הרשב"א הביאו מורם בהגה שע"ה ס"ו הילכך הו"ל כשדה שאינה עשויה ליטע וכל הדרכים האלו בה

אבל הבונה בית או עליה תוך חצר אעפ"י שירד שלא מדעת בעלים חשיב כיורד לדעתם שהרי בנה במקום העשוי לבנות וידו על העליונה כנוטע שדה העשויה ליטע כדקי"ל בסי' שע"ה ס"ז החצרות הרי הם ראוים לבנין ולהוסיף בהם בתים ועליות לפיכך הבונה בחצר חבירו ה"ז כנוטע שדה העשויה ליטע ע"כ ואעפ"י שלא ירד מדעת בעלים כתב בשיטה מקובצת פ' השואל ד' ק"א דכיון דשדה העשויה ליטע וידעו הבעלים ושתקו ודאי ניחא ליהו במאי דעבד וכאלו ירד מדעתם דמי ע"כ, וכיון דחשיב כיורד ברשות בעלים ודאי דפטור הוא מהשכירות אפי' באופן שזה נהנה וזה חסר דאלו בזה נהנה וזה אינו חסר מאי איריא יורד ברשות אפי' שלא ברשות נמי פטור ותדע שכן הוא שהרי הראב"ד דאית ליה בסתם חרבה נמי אמרינן סתמא עומדת לבנות כדכתב הטור בשמו סי' שע"ה סיים בה וז"ל וזה ישב בתוכה עד שיתן לו יצאותיו ע"כ ואע"ג דבסתם חרבה לא קי"ל כוותיה לומר דסתמא עומדת לבנות מ מממנלמד מדבריו במאי דקי"ל סתמא עומדת לבנות כגון בית תוך חצר דישב בתוכו עד שיתן לו יציאותיו וכן נראה מתשובת הרא"ש שהביא הטור סי' שע"א בהדר בחצר חבירו שלא מדעתו וראה הבתים רעועים וכו' דכיון שהיה רעוע וקרוב ליפול אין בעליו יכול להוציאו עד שיתן לו כל יציאותיו שהוציא לחזק הבית ולהצילו מנפילה. ע"כ הביאו מור"ם בהגה שע"ז ס"ז הרי בהיכא דעומד לבנות אין יכול להוציאו עד שיתן לו יציאותיו ומדנקטי הני רבוותא במלתייהו עד שיתן לו יציאותיו כלישנא דמתני' דהבית והעליה שנפלו וכו' הרי בעל העליה בונה את הבית ודר בו עד שיתן לו יציאותיו ודייקינן בגמ' פרק כיצד הרגל ד' ב' ע"ב יציאותיו הוא דמחייב ליה בעל הבית הא שכרו לא [ופרש"י מדיהיב ליה כל יציאותיו ואינו מנכה שכר מה שעמד בבית] ה"נ דייקינן בלישנא דהני רבוותא דאין הבונה נותן כלום במה שדר ונהנה מן המדור כשבנה במקום העשוי לבנות

הרי דבבונה בית תוך חצר חבירו דהוי כנוטע שדה העשויה ליטע סלקינן דרגא לפוטרו מהשכירות אפי' בזה נהנה וזה חסר [בחורבה] ואעפ"י שירד שלא לדעתי חשיב כיורד לדעתו מאחר שבנה במקום העשוי לבנות ועדיף מניה מאן דאית ליה שותפות בהמדור שבנה אפי' אם בנאו במקום שאינו עשוי לבנות הו"ל כיורד ברשות כדקי"ל בסי' קע"א ס"ג ובסי' שע"ה ס"ה דשותף הוי כיורד ברשות